..........

احتج الآخرون بأنّ العقد مترتب على الرضا بالمهر، و هو باطل، و المترتّب على الباطل باطل، و لأنه عقد معاوضة فيفسد بفساد العوض.

الثانية: على القول بصحة العقد ما ذا يجب؟ قيل فيه قولان:

(أ) مهر المثل، قاله في الخلاف [1] و هو اختيار ابن حمزة [2] و ظاهر ابن إدريس [3] لأن بطلان المسمى يوجب بطلان التسمية، فيجب بالوطء مهر المثل، لأنه إذا بطل أحد العوضين وجب ردّ الآخر فإذا تعذّر وجب قيمته، و قد انتفى الصداق، فيجب قيمة البضع، و هو مهر المثل.

(ب) قيمته عند مستحليه، قاله الشيخ في موضع من المبسوط [4] و وجهه أنّهما لما ذكرا عوضا فقد أضربا عن قيمة البضع و قصدا ذلك، و له عموم و هو المالية، و خصوص و هو عينه، و إذا تعذّر اعتبار العين بقي اعتبار الماليّة، فلا يلغى التقدير بالكلية.

و فيه دخل ينشأ من امتناع تقدير المالية هنا، إذ هو تقدير للمحال، فيلغى كما ألغى العين، نعم يفيد ذكره قصد العوض فلا يكون تعويضا، و يتفرع على ذلك ما لو

[2] الوسيلة: في بيان ما يجوز عقد النكاح عليه من المهر، ص 296 س 13 قال: فان كان مسلما سقط المسمى و لزم مهر المثل مثل من عقد على خمر إلخ.

[3] السرائر: باب المهور، ص 300 س 16 قال: و الذي يقوى في نفسي ما ذكره في مسائل خلافه.

[4] المبسوط: ج 4، كتاب الصداق ص 290 س 20 قال: و أمّا إن أصدقها خمرا معيّنا، فالذي يقتضيه مذهبنا ان لها قيمته عند مستحليه.