ماله بعينها، فانتقل إلى الذمة و يكون الغاصب بالخيار بين أن يعطيه من عينه فيلزم المغصوب منه قبوله، لأجل أنه تطوع له بخير من زيته، لا لأنه أعطاه عين ماله، و بين أن يعطيه مثله من غيره، لأنه كالمستهلك.

فإن خلطه بمثله فهو كالمستهلك و الغاصب بالخيار بين أن يعطيه بكيله من عينه أو مثله من غيره، و في الناس من قال هو شريكه فيه يملك مطالبته بقسمته يأخذ مثل كيله منه و هو أقرب، لأنه قدر على بعض عين ماله و بدل الباقي، و لا معنى أن يجبر على مثل من غيره مع وجود بعض العين، كما لو غصب [حبا] صاعين فتلف أحدهما، فإن المغصوب منه يأخذ الموجود و بدل التالف، و لا يلزمه أن يأخذ البدل من الموجود و التالف معا.

و إذا خلطه بما هو أدون منه فهو كالمستهلك أيضا، فعلى هذا على الغاصب أن يعطيه مثل زيته من غير هذه الجملة، فإذا فعل لزمه أن يقبل، فإن أراد أن يعطيه من عينه لم يجبر المغصوب منه على قبوله لأنه دون حقه، و إن اختار المغصوب منه أن يأخذ من عينه لم يجبر الغاصب على ذلك، و إن رضي المغصوب منه بدون حقه، لأن حقه في الذمة فلا يجبر عليه جهات القضاء.

و إن اتفقا على أن يأخذ مقداره من عينه جاز لأنه قد رضى ببعض حقه و إن اتفقا على أن يعطيه من عينه بقيمة زيته لم يجز، لأنه ربا.

و إن خلطه بغير جنسه مثل أن صبه في شيرج أو بان [1] فيكون ذلك مستهلكا لأنه يتعذر عليه أن يصل إلى عين ماله و على الغاصب مثل زيته من غير هذه الجملة، فإن اختار أن يعطيه من عينه لم يجبر على قبوله، لأنه لا يلزمه أن يقبل من غير جنس حقه، و إن اختار المالك أن يأخذ من عينه لم يجبر الغاصب عليه، لأنه لا يلزمه أن يعطيه من غير جنسه، فإن تراضيا على أن يأخذ مقداره من عينه، جاز لأن له أن يأخذ بدل حقه مع التراضي.

[1] البان: شجر سبط القوام لين ورقه كورق الصفصاف و لحب ثمره دهن طيب، و حبه نافع للبرش و النمش و الكلف و الحصف و البهق و السعفة و الجرب و تقشر الجلد طلاء بالخل و له منافع أخر.