لظاهر الرواية [1]، لكنّها ضعيفة سندا، بل قاصرة دلالة، لظهورها في التبيّن العرفي الأعم من العلم و الظن، و لذا تأمّل الشارح (قدّس سرّه) في أصل الحكم بالحبس مع العجز عن إثبات الإعسار، بأنّه لم يعلم كونه مماطلا ظالما حتى يحلّ عقوبته، و مجرّد وجود مال عنده لا يستلزم بقاءه حتى يحبس لإعطائه، قال: «و الرواية المذكورة مع ضعفها ليست بظاهرة، فإنّ الحبس- خصوصا إذا كان ظاهر حاله إتلافه، إلى غير ذلك ممّا ذكره- مبعّد لهذا الحكم» [2].

و هو و إن كان محلّ نظر إلّا أنّه حسن فيما إذا علم تعذّر إقامة البيّنة، لفقد من يطلع على حاله. و لذا ذكر المصنّف في محكي التذكرة أنّه «إذا حبسه فلا يغفل عنه بالكلية، و لو كان غريبا لا يتمكن من إقامة البيّنة وكّل به القاضي من يبحث عن منشئه و منتقله، و يتفحّص عن حاله بقدر الطاقة، فإذا غلب على ظنّه إفلاسه شهد به عند القاضي، لئلّا يتخلّد عليه عقوبة السجن [3]، انتهى.

[هل يكفي ظن الحاكم بالإعسار؟]

و قد لا يتمكن الحاكم من توكيل من يتفحّص عن حاله، أو يكون الفحص عن حاله موقوفا إلى [4] مسافرة، فالاكتفاء بظن الحاكم بالإعسار لا يخلو عن قوة، و يمكن أن يؤخذ الكفيل من الغرباء ليثبت إعساره في بلده أو يعطى الحق.

ثم إنّ بيّنة الإعسار إن شهدت بتلف المال الذي كان موجبا ليساره

[1] الوسائل 18: 180، الباب 11 من كيفية الحكم و أحكام الدعوى، الحديث الأوّل، و تقدمت في الصفحة: 196.

[2] مجمع الفائدة 12: 135.

[3] التذكرة 2: 59.

[4] كذا في النسختين.