و للشافعي فيه وجهان:

ظاهر المذهب أنه لا ضمان عليه، سواء أشهد أو لم يشهد، طولب بنقضه أو لم يطالب [1].

و قال أبو حنيفة: ينظر، فان كان قبل المطالبة بنقضه و قبل الاشهاد عليه فلا ضمان، و ان كان قد طولب بنقضه و اشهد عليه به، فوقع بعد القدرة على نقضه، فعليه الضمان. و ان كان قبل القدرة على نقضة فلا ضمان [2].

و قال ابن أبي ليلى: ان كان الحائط قد انشق بالطول فلا ضمان، و إن انشق بالعرض فعليه الضمان [3].

دليلنا: أنه إذا مال إلى طريق المسلمين، أو الى دار جاره، فقد حصل في ملك الغير، فيلزمه ضمانه، كما لو ترك في الطريق حجرا، و لأنه قد استحق إزالته عليه، فاذا لم يفعل ضمن، كما لو وضع حجرا في طريق المسلمين.

و يقوى في نفسي أنه لا ضمان عليه، لأن الأصل براءة الذمة، و ليس ها هنا دليل على وجوب الضمان.

مسألة 117: إذا سقط حائط إلى طريق المسلمين، فعثر إنسان بترابه فمات،

لم يلزم ضمانه صاحب الحائط. و به قال الشافعي، و محمد [4].

[1] المجموع 19: 22، و السراج الوهاج: 505، و رحمة الأمة 2: 118، و الميزان الكبرى 2: 147، و المحلى 10: 528، و المبسوط 27: 9، و شرح العناية على الهداية 8: 341، و تبيين الحقائق 6:

147، و المغني لابن قدامة 9: 573.

[2] المبسوط 27: 9، و الهداية 8: 341 و 342، و حاشية رد المحتار 6: 598- 600، و الفتاوى الهندية 6: 36، و تبيين الحقائق 6: 147، و المحلى 10: 528، و المغني لابن قدامة 9: 573، و المجموع 19: 23، و الميزان الكبرى 2: 147، و رحمة الأمة 2: 118.

[3] لم أقف على هذا التفصيل لابن أبي ليلى في المصادر المتوفرة، إلا ان ابن قدامة ذكر التفصيل في مغنية 9: 575 من دون نسبة فلاحظ.

[4] المجموع 19: 17.