الرابع [طلاق الفدية و الطلاق بعوض]

اعلم أنه قد تكرر في كلام الأصحاب- (رضوان الله عليهم)- ذكر طلاق الفدية و الطلاق بعوض، و أنه تقع به البينونة كما تقع بالخلع، و لم أقف في الأخبار على أثر لهذا الفرد، و الموجود فيها إنما هو الخلع و المبارأة.

إلا أن ظاهر الأصحاب من غير خلاف يعرف إلا من شيخنا الشهيد الثاني أنه هذا الفرد الذي ذكروه لا يخرج عن الخلع أو المبارأة، فهو أمر كلي شامل لكل منهما، فهو أعم من كل منهما، و ليس بخارج عنهما، بل هو منحصر فيهما لا وجود له في مادة غيرهما لاشتراطه بالكراهة المشترطة فيهما، فإن كانت من الزوجة خاصة فهو خلع، و إن كانت منهما معا فهو مباراة، و لما كان أعم من كل منهما فهو لا ينصرف إلى واحد منهما إلا بالنية و القصد و اجتماع شرائط ذلك المقصود، فحيث يطلق فإن قصد به الخلع و اجتمعت شرائطه وقع خلعا، و إن قصد به المبارأة و اجتمعت شرائطها وقع مباراة، و مع الإطلاق يقع البينونة به و يجوز انصرافه إلى ما اجتمع شرائطه منهما، و لو انتفت شروط كل منهما كما لو انتفت الكراهة بالكلية فهل يقع باطلا من أصله أو صحيحا رجعيا؟ قولان، يأتي الكلام فيهما إن شاء الله تعالى.

و لم نقف على خلاف لما ذكرناه في كلام الأصحاب إلا لشيخنا المتقدم ذكره، فإنه ذهب إلى أن الطلاق بعوض- و هو طلاق الفدية- خارج عن الخلع و المبارأة لاشتراطهما بالكراهة و عدم اشتراطه بها، فعنده تحصل البينونة و إن لم يكن ثمة كراهة. و لم يسبق إليه غيره سابق و لا لحقه فيه لاحق من أصحابنا- (رضوان الله عليهم)- و ادعى دلالة الأخبار عليه، مع أنها في الدلالة على خلافه أوضح، و يأتي على قوله المذكور أن الطلاق بعوض من غير كراهة بالكلية تقع به البينونة و قد صرح بما ذكرناه عنه في غير موضع من شرحه المسالك.

و في شرح اللمعة قال- (قدس سره)- في شرح قول المصنف في الشرائع «و يقع الطلاق من الفدية بائنا و إن انفرد عن لفظة الخلع» ما صورته: إذا وقع