إن كانت بكرا، و إن لم تكن بكرا فنصف عشر قيمتها».

قال: فإن ثبوت العوض هنا يقتضي ثبوته في الزنا المحض بطريق أولى، انتهى.

و فيه ما ذكره جده في المسالك حيث قال- بعد الكلام المتقدم-: نعم لو كانت بكرا لزمه أرش البكارة، لأنها خيانة، فلا دخل في المهر هنا، و إن دخلت فيه على بعض الوجوه، و لربما احتمل كونها مهرا، لأن الشارع جعله تبعا للوطئ، فيأتي فيه الخلاف السابق، و الأصح الأول، لأن الخيانة على المال المملوك الموجبة لنقص المالية مضمونة بغير إشكال، بخلاف المهر، انتهى.

و هو ظاهر في كونه وجوب العشر أو نصفه، إنما وجب من حيث النقص الحاصل بتصرفه في مال الغير بدون إذنه، و لا خصوصية له بالنكاح، فمنشؤه إنما هو التصرف الموجب للنقص، لا ما يراد من المهر، و هو كونه في مقابلة الانتفاع بالبضع، و حينئذ فحمله عليه لا يخرج عن القياس و إن كان قياس أولوية.

و بالجملة فإن المسألة بما عرفت من القيل و القال، و عدم وجود النص لا تخلو من الاشكال، و الله العالم.

الثانية: أن يكونا جاهلين بالتحريم

و يتحقق ذلك إما بأن لا يكونا عالمين بتحريم تزويج الأمة بغير إذن مالكها، أو كانا يعلمان ذلك، و لكن عرضت شبهة أوجبت لهما ذلك، بأن وجدها على فراشه فظنها زوجته أو أمته بعد أن عقد عليها أولا، فإنك قد عرفت أن هذا العقد حيث لم يكن بإذن المالك لا ثمرة له، و لا أثر يترتب عليه و ظنت هي أنه مولاها، لا العاقد عليها، و حينئذ فنكاحه لها و الحال هذه من الطرفين نكاح شبهة، موجب لحرية الولد، و لحوقه بالأب، و دراية للحد و موجب للمهر.

و لكن في المهر هنا أقوال ثلاثة: فقيل: بأنه المسمى في العقد، لأنه العوض الذي تراضيا عليه بالعقد، و العقد صحيح ظاهرا للشبهة.

و قيل: مهر المثل لظهور فساد العقد في نفس الأمر، و أن مهر المثل هو