فلو وقع ذلك عن خطأ أو سهو لم تمتنع وصيته إجماعا، كما نقله في الروضة.

المقام الثالث [حكم الوصية بالولاية]:

المشهور بين الأصحاب (رضي الله عنهم) أنه لا تصح الوصية بالولاية على الأطفال إلا من الأب أو الجد للأب خاصة، و قال ابن الجنيد: الأب الرشيد أولى بأمر ولده الأطفال من كل أحد، و كذا الأم الرشيدة بعده، و هو ظاهر في أن لها الولاية كالأب إذا كانت رشيدة، و رده الأصحاب بالضعف و الشذوذ.

قال في المسالك: لما كانت الولاية على الغير من الأحكام المخالفة للأصل، إذ الأصل عدم جواز تصرف الإنسان في مال غيره بغير اذنه أو ما في معناه، وجب الاقتصار في نصب الولي على الأطفال على محل النص أو الوفاق، و هو نصب الأب أو الجد له، فلا يجوز للحاكم و ان كان وليا عليهم، ان ينصب بعده عليهم وليا، لأن ولايته مقصورة عليه حيا، فإذا مات ارتفع حكمه، و ان جاز له أن يوكل حيا عليهم، لأن له الولاية حينئذ، و يشمل إطلاق المنع من تولية غيرهما الوصي من أحدهما، فليس له أن يوصى عليهم بالولاية مع عدم نصهما على ذلك على أصح القولين، و سيأتي ان شاء الله تعالى، أما مع النص فتولية الوصي في معنى تولية أحدهما، لصدوره عن اذنه كما جازت ولاية الوصي ابتداء عنهما.

ثم أنه بعد ذلك أشار الى خلاف ابن الجنيد الذي قدمنا ذكره، حيث ان المصنف أفرده بالذكر، فقال: و لا ولاية للأم، و لا يصح منها الوصية عليهم، فقال الشارح: و انما خص الأم بالذكر بعد دخولها في السابق لإثبات ابن الجنيد (رحمة الله عليه) الولاية لها مع رشدها بعد الأب، و هو شاذ.

أقول: و مما فرعوا على الكلام المتقدم و هو أن الولاية على الصغار مخصوصة بالأب و الجد له و ان علا، دون غيرهما ما لو أوصت الأم أو أحد الأقارب لطفل بمال و نصب قيما يصرف المال على الطفل المذكور في مصالحه و ما يحتاج إليه، فإن للأب أو الجد انتزاعه عن ذلك القيم، بمعنى أن الوصية بالمال صحيحة، و لكن نصب القيم باطل، لأن ولاية الأب و الجد شرعية، فلا يعارضها وصية ذلك الوصي.