الثاني- أن تكون الجناية خطأ

و قد اختلف كلامهم في هذا المقام فقال الشيخ و جماعة: بأنها تتعلق بمال الموقوف عليه، لتعذر استيفائها من رقبته، إذ لا يتعلق الأرش إلا برقبة من يباع، و البيع هنا ممتنع من حيث الوقف، و حق الموقوف عليه، فالواجب عليه أن يفديه بالأرش.

قال في المبسوط: إذا جنى العبد الموقوف جناية توجب المال لم يتعلق إلا برقبة من يباع فيه، فأما رقبة من لا يباع فالأرش لا يتعلق بها، إذا ثبت هذا فمن قال: أن الملك ينتقل اليه، فهو في ماله، و من قال: ينتقل الى الله قيل:

من مال الواقف، لأنه الذي منع الرقبة من تعلق الأرش بها، و قيل: يكون في بيت المال كالحر، انتهى.

و ذهب المحقق في الشرائع إلى أنه يتعلق بكسبه، قال: لأن المولى لا يعقل عبدا، و لا يجوز إهدار الجناية، و لا طريق إلى عتقه، فيتوقع، و بهذا القول صرح العلامة في التحرير و المختلف.

قال في المسالك: و هو الأقوى، و هو اختيار الشهيد في الدروس، معللا بما ذكره المحقق بأن كسبه أقرب الأشياء الى رقبته، فإذا تعذر تعلقه برقبته تعلق بما هو أقرب إليه، و احتمل في المختلف تعلقها برقبته، فيباع فيها كما يقتل في العمد، و البيع أدون من القتل، و هذا كله مبني على انتقال الملك الى الموقوف عليه.

أما على القول بانتقاله الى الله، أو القول ببقائه على ملك الواقف كما تقدم نقله عن أبى الصلاح و بعض العامة، فإنهم قالوا: يحتمل تعلق أرش الجناية بالوقف، لأنه بوقفه منع من تعلق الأرش برقبته، و يحتمل أن تكون في بيت المال كالحر المعسر.

أقول: قد عرفت من كلام الشيخ المتقدم أنه حكى هذين الاحتمالين قولين في المسئلة، و زاد بعضهم على هذا التقدير احتمال التعلق بكسبه أيضا، و الظاهر