أو أنه يضمن النقص أيضا نظرا إلى اشتراط الضمان فيكون ذلك النقص مضمونا و هو المنقول عن ابن الجنيد و أبى الصلاح و استشكل في القواعد في المسئلة.

قال في المسالك: و يمكن الفرق بين تلف الاجزاء الموجب للنقص بالاستعمال، و بين تلفها بغيره فيضمن على الثاني دون الأول، لأن تلفها بأمر مأذون فيه فلا يستعقب ضمانا و يمكن تأييد القول الثاني بمنع أصل التوجيه المذكور في القول الأول.

قوله: انه حصل النقصان بفعل مأذون فيه فلا يكون مضمونا يمكن خدشه بأن الاذن في أصل الاستعمال لا ينافي الضمان، و الحال إنه مشروط إذ ليس من لوازم أصل الاستعمال النقص، فيجوز أن يكون الاستعمال مأذونا و النقص مضمونا و كذا استناده إلى أنه لو لم تتلف و ردها في تلك الحال لا يجب عليه شيء، فإنه ممنوع أيضا إذ هو من موضع البحث، فانا لا نسلم ذلك مع الشرط، و إنما يتم بدونه، فان للمانع أن يمنع من كون النقص غير مضمون في المضمونة، سواء تلفت أو ردها قبل التلف، و الوجه فيه أن مقتضى تضمين العين تضمين أجزاءها، لأنها مركبة منها، ثم انه على تقدير هذا القول فإنه يضمن أعلى القيم من حين القبض الى يوم التلف، إن كان الاختلاف و التفاوت في القيم بسبب الاجزاء كالثوب ينسحق باللبس، و أما لو كان الاختلاف من حيث القيمة السوقية لم يضمن الزائد بسببه لأن ذلك ليس من مدلول الضمان سيما مع عدم إيجاب ذلك على الغاصب هذا كله مع اشتراط الضمان.

أما لو استعملها حتى تلفت من غير شرط الضمان في العارية فإن ظاهر الأكثر عدم الضمان مطلقا، و قد تقدم الكلام في ذلك في المسألة الثانية من الفصل الثاني، و الله سبحانه العالم.

[المسألة] الخامسة [في اختلافهما في الإعارة و الإجارة]:

اختلف الأصحاب في ما لو ادعى المستعير الإعارة، و ادعى المالك الإجارة، و قد مضت لذلك مدة في يد المستعير، فذهب في الخلاف الى أن القول