عالما به، فعلى الأول: فهل يتخير المالك في الرجوع بالأجرة و أرش النقص، و القيمة مع التلف على الغاصب، أو المستعير أو أنه انما يرجع على الغاصب خاصة؟ المشهور الأول، و الوجه فيه ما تقرر في كلامهم من أن كل من ترتب يده على المغصوب، فان يده يد ضمان عالما كان أو جاهلا، فيد المستعير هنا يد ضمان، و قيل: بالثاني، و به صرح في الشرائع و القواعد، و وجه بأن المستعير مغرور يضعف مباشرته، و السبب الغار أقوى.

و أنت خبير بما في الوجهين المذكورين، و قد روى

في الفقيه [1] قال: «قال على (عليه السلام): إذا استعيرت عارية بغير اذن صاحبها فهلكت فالمستعير ضامن».

و رواه الشيخ في الموثق عن إسحاق بن عمار [2] عن أبى عبد الله (عليه السلام) و أبى إبراهيم (عليه السلام) مثله و ظاهر إطلاقه اختصاص الضمان بالمستعير عالما كان أو جاهلا.

ثم انه على تقدير القول المشهور من تخيير المالك لو رجع على المستعير مع جهله كما هو المفروض، رجع المستعير على الغاصب بما أغرمه المالك لدخوله، على أن يكون العين و المنفعة غير مضمونة، هذا كله في العارية الغير المضمونة.

أما لو كانت مضمونة كالذهب و الفضة، فإنه لا يرجع المستعير على الغاصب بالقيمة لو تلفت العارية في يده، لأن ضمانه إنما هو من حيث العارية، لا من حيث التعدي.

نعم يرجع بأجرة المنفعة إذا أخذها منه المالك، و كذلك يرجع بعوض النقصان قبل التلف، لأن الجميع غير مضمون عليه، و إنما دخل على ذلك، و لو رجع المالك على الغاصب لم يرجع الغاصب على المستعير إن لم تكن مضمونة، و الا رجع عليه بما كان يضمنه، هذا في صورة الجهل.

[1] الفقيه ج 3 ص 192 و ما أورده في الفقيه ليس منسوبا الى على (عليه السلام) بل الظاهر انه ذيل رواية إسحاق بن عمار عن أبى عبد الله (عليه السلام) الذي هو ح 1.

[2] التهذيب ج 7 ص 183 ح 10، الوسائل ج 13 ص 240 ح 1.