المذكورة في تجدد الوديعة، لما علله به من أن التضمين حق للمالك، و قد رضى بسقوطه، و ربما أشكل بأن معنى الضمان أن العين لو تلفت وجب عليه بدلها، و الحال أنها الان لم تتلف، فتكون البراءة من الضمان إبراء مما لم يجب.

و رد بأن الضمان المسبب عن التعدي معناه جعل ذمة الودعي متعلقة بالمال على وجه يلزمه بدل المال على تقدير تلفه، و لزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته، لا نفسه، و الساقط بالإبراء هو الأول لا الثاني.

و يدل على أن المراد من الضمان هو المعنى الأول أنهم يحكمون عليه بمجرد العدوان، فيقولون صار ضامنا، و لو فعل كذا ضمن و نحو ذلك، مع أن لزوم البدل لم يحصل بذلك، و انما حصل قبول ذمته له، و هذا معنى زواله بالبراءة، بل هو متعلق البراءة.

الثالثة [في إنكار الوديعة أو الإقرار بها مع دعوى التلف]

- إذا أنكر الوديعة أو أقر بها و لكن ادعى التلف أو ادعى الرد و لا بينة فهيهنا مقامات ثلاثة.

الأول- الإنكار

، و الظاهر أنه لا خلاف و لا إشكال في قبول قوله فيه، لانه منكر، و الأصل عدمها من غير معارض.

الثاني:

دعوى التلف، و المشهور قبول قوله فيه بيمينه و ان كان مدعيا و مخالفا للأصل، لأنه أمين فيقبل قوله على من ائتمنه، بل ظاهر التذكرة دعوى الإجماع على ذلك، قال: إذا طلب المالك من المستودع الرد فادعى التلف، فالقول قوله مع اليمين عند علمائنا، سواء ادعى التلف بسبب ظاهر، أو خفي.

لأنه أمين في كل حال، فكان القول قوله في كل حال هو أمين فيها، انتهى.

و ظاهر الأصحاب أنه لا فرق في الحكم المذكور بين دعواه التلف بسبب ظاهر كالحرق و الغرق، أو خفي كالسرق، لاشتراكهما في المعنى و قد عرفت من ظاهر العلامة دعوى الإجماع على ذلك.

و ظاهر الشيخ في المبسوط الفرق بين ذلك، فقال: بقبول قوله في الثاني،