أنه لا اشكال فيه، سواء كان قد تولى الظالم أخذها من يده أو من مكانها التي كانت فيه، أو قهره على الإتيان بها فدفعها اليه، لانتفاء التفريط في كل من الحالين و حينئذ فيرجع المالك على الظالم بالعين أو العوض: و نقل في المختلف عن أبى الصلاح أنه يضمن إذا سلمها بيده و ان خاف التلف، و لا ريب في ضعفه.

و هل للمالك الرجوع على المؤتمن في الصورة الثانية، من حيث أنه باشر تسليم مال الغير الى غير مالكه، بمعنى أنه يتخير في الرجوع على أيهما شاء؟ استقرب العلامة في التذكرة ذلك على ما نقله عنه في المسالك، قال:

و على هذا فمعنى عدم ضمانه أنه لا يستقر عليه، بل يرجع بما غرم على الظالم، و احتمله في المسالك أيضا الا أنه قال: و الأقوى عدم جواز مطالبته، لعدم تفريطه و لأن الإكراه صير فعله منسوبا الى المكره، و لانه محسن فلا سبيل عليه، و التسليم باذن الشارع، فلا يستعقب الضمان، انتهى.

أقول: و هذا الاحتمال الذي استقربه في التذكرة يرجع الى ما قدمنا نقله عن أبى الصلاح، و ما ذكره في المسالك في رده جيد، يمكن تأييده بما تقدم في كتاب المزارعة

عن حديث سعيد الكندي [1] قال: «قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) انى أجرت قوما أرضا فزاد السلطان عليهم، قال: أعطهم فضل ما بينهما، قلت:

أنا لم أظلمهم و لم أزد عليهم، قال: انهم انما زادوا على أرضك».

فإنه ظاهر في أنه و ان كان الظالم انما ظلم أولئك و أخذ من مالهم لكن لما كان منشأه الأرض المذكورة حكم (عليه السلام) بذلك على المالك، و مثله ما لو طلب الظالم ما لا في ذمته لزيد بقصد الظلم لزيد، فان مقتضى الخبر أنه لا يرجع زيد بما أخذه الظالم على من كان المال في ذمته، فبطريق الاولى لا يرجع فيما نحن فيه من حيث قبضه عين الامانة.

و بالجملة فالظاهر عندي ضعف ما نقل عن العلامة من قرب القول المذكور

[1] التهذيب ج 7 ص 208 ح 61، الوسائل ج 13 ص 211 ح 10.