المقصد الرابع في كيفية الأخذ بالشفعة

و فيه مسائل

الاولى [عدم توقف الشفعة على انقضاء الخيار]

- الظاهر أنه لا خلاف كما نقله في المسالك في أنه لو اشتمل البيع المشفوع على خيار و كان الخيار للمشتري فإن للشفيع الشفعة بنفس العقد، و لا يتوقف على انقضاء الخيار، قالوا: لان انتقال الملك عن البائع يحصل بالعقد من غير توقف على انقضاء الخيار، و الشفعة مترتبة على صحة البيع و الانتقال إلى المشتري ليؤخذ منه.

و ظاهرهم سقوط خياره، لانتفاء الفائدة من فسخه، لان غرضه على تقدير الفسخ حصول الثمن، و قد حصل من الشفيع بالشفعة، فلا ثمرة تترتب على فسخه، بخلاف فسخ البائع، لأن غرضه الرجوع الى المبيع.

و أما لو كان الخيار للبائع أولهما، أو للبائع و أجنبي، فإن قلنا بانتقال المبيع بنفس العقد كما هو الأشهر الأظهر، ثبتت الشفعة، لحصول المقتضى، و هو البيع الناقل للملك مع وجود الشريك، و انتفاء المانع، إذ ليس الا الخيار و هو غير صالح للمانعية، لأن غايته كون العقد بسبب الخيار متزلزلا، و لم يثبت كونه مؤثرا في المنع، و ان لم نقل بالانتقال بنفس العقد، بل يتوقف على مضى الخيار، كما هو قول الشيخ، فلا شفعة حتى ينقضي الخيار، لأن الشفعة مترتبة على الانتقال و الملك، و هو لا يحصل الا بعد مضى الخيار.

ثم انه على تقدير القول المشهور من الانتقال بنفس العقد، فهل يسقط خيار البائع بالأخذ بالشفعة؟ لانتقال الملك عن المشتري، لأن البائع إذا فسخ انما يرجع على المشترى، و الحال أن المبيع قد خرج عن ملك المشترى، و صار الى مالك آخر أم لا يسقط؟ لأن الأصل بقاء الخيار، فان فسخ البائع أو ذو الخيار بطلت الشفعة، و ان لم يفسخ حتى انقضت مدة الخيار ثبتت الشفعة، قولان: و ثانيهما لا يخلو من قوة، و هو اختياره في المسالك.

بقي هنا شيء ينبغي التنبيه عليه، و هو أن ما ذكرنا من التفصيل من كون الخيار