فالثمرة للبائع.

الرابع- ما يقصد ورده كشجرة الورد و الياسمين، فإذا بيع الأصل فإن كان ورده قد تفتح فهو للبائع، و ان لم يكن تفتح و انما هو جنبذ فهو للمشتري. و تبعه في ذلك ابن البراج، و ابن حمزة عمم الحكم أيضا في النخل و الشجر، و محل المخالفة في القطن بعد خروج جوزته و قبل تشققها و في الورد قبل تفتحه، و الا فباقى كلامه موافق لما عليه الأصحاب من التفصيل بالظهور و عدمه.

و قال في المبسوط أيضا: إذا باع نخلا قد طلع فان كان قد أبر فثمرته للبائع، و ان لم يكن قد أبر فثمرته للمشتري، و كذلك إذا تزوج بامرأة على نخلة مطلعة، أو يخالع امرأة على نخلة مطلعة، أو يصالح رجلا في شيء على نخلة مطلعة أو يستأجر دارا مدة معلومة بنخلة مطلعة، قال: فجميع ذلك ان كان قد أبر فثمرته باقية على ملك المالك الأول، و ان لم يكن قد أبر فهو لمن انتقل اليه النخل بأحد هذه العقود. انتهى.

و تبعه ابن البراج في ذلك، و هو ظاهر في قياس ما عدا البيع في النخل- من عقود المعاوضات- على البيع، مع ان مورد النص كما تقدم انما هو البيع خاصة و الأصل كما عرفت بقاء الثمرة على ملك مالكها، خرج منه ما دل النص عليه، و هو البيع خاصة، فيبقى الباقي على أصله.

و لهذا اعترضه ابن إدريس هنا، فقال بعد نقل كلامه المذكور: قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب: و هذا الذي ذكره (رحمة الله عليه) مذهب المخالفين لأهل البيت (عليهم السلام) لان جميع هذه العقود الثمرة فيها للمالك الأول، سواء أبر أم لم يؤبر، بغير خلاف بين أصحابنا، و المخالف حمل باقي العقود على عقد البيع و قاسها عليه، و القياس عندنا باطل بغير خلاف بيننا الى آخره.

المسألة الثانية [جواز استثناء ثمرة شجرة أو حصة مشاعة و نحوهما]

- الظاهر أنه لا خلاف في جواز أن يشترط استثناء ثمرة شجرة