بمجرّد الاستيلاء لامتناع بقاء المال بلا مالك و ليس هو الحربى و لا الامام فتعين ان يكون الغانمين فيكون كل شيء من الغنيمة مشتركا بينهم و لكن القيمة الى الامام فاذا باع احدهم نصيبه المشاع او باع معينا ففى صحة الاول و كذا الثانى في نصيبه نظر و كذلك لو اعتق عبدا من الغنيمة و يترتب على ذلك حكم ما اذا كان في الغنيمة من ينعتق على احدهم و قد اختار الشيخ في ذلك انه ينعتق قدر نصيبه منه و الباقى للغانمين و قال انه الذى يقتضيه المذهب قال و قد قيل انه لا ينعتق عليه اصلا ان لم يقسمه الامام في حصّته او حصّة جماعة هو احدهم و الاوّل خيرة العلامة في الخ و القواعد و نقله في التحرير عن الشيخ و قال أيضا لو اعتق بعض الغانمين عبدا من الغنيمة قبل القسمة فإن كان ممن لا يثبت فيه الملك كالرّجل لم يصحّ فيه العتق و إن كان ممن يملك كالمرأة و الصبي فالاقرب صحة عتق نصيبه و تقويم الباقى عليه فيطرح في الغنيمة إن كان موسرا و إن كان معسرا صحّ عتق نصيبه و قال فيه أيضا و اذا حاز المسلمون الغنائم و جمعوها ثبت حقهم فيها و ملكوها سواء جمعوها في دار الحرب او دار السّلام و يثبت لكل من الغانمين حق الملك في جزء مشاع غير معين و انّما يتعيّن باختيار الامام ثم حكم فيه بانه لو باع احد الغانمين غيره شيئا او اقرضه فإن كان المشترى من الغانمين اقر في يد المشترى و المقترض و كان احق به و لم يصحّ البيع و لا القرض و كان عليه ردّه الى المغنم اذا خرج الى دار الإسلام و إن كان من غيرهم بطل البيع و القرض و استعيد من القابض و ذكر نحو هذا في القواعد و قال و لو كان الثمن من غير الغنيمة لم يملكه البائع و ردّه على المشترى و ذكر في المنتهى جميع ما نقلناه عن التحرير و قال ان ملك كل واحد منهم غير مستقر في شيء بعينه او جزء مشاع بل للإمام ان يعين نصيب كل واحد بغير اختياره بخلاف سائر الاملاك المشتركة التى يتوقف تملك المعيّن فيها على الاختيار فالحاصل انه ملك ضعيف و قال فيما اذا كان المشترى من الغانمين انه لا يصحّ البيع لعدم الاختصاص قال و قيل يصحّ بيعه في قدر نصيبه و ليس بصحيح اما اولا فلانه لا يعلم وقوعه في المستحقين له لجواز ان يقسمه الامام غيره و امّا ثانيا فلان نصيبه مجهول

المطلب الثانى في اقسام البيع و فيه مباحث

[البحث] الاول في بيع الحيوان

مقباس

اذا اشترى عبدا و دفع البائع اليه عبدين و قال له اذهب ما فاختر ايّهما شئت و ردّ الاخر و قد قبض الثمن فذهب بهما المشترى فابق احدهما من عنده معه روى المشايخ الثلاثة باسانيدهم الّتي لا يخلو عن ضعف او قصور عن محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع و الشيخ أيضا باسناده عن السّكونى عن ابى عبد اللّه ع ما مضمونه ان المشترى يرد الباقى منهما الى البائع و يأخذ نصف الثمن منه و يتطلب الآبق فان وجده اختار ما شاء منهما ورد نصف الثمن الذى اخذه و ان لم يجده كان العبد الباقى مشتركا بينه و بين البائع بالمناصفة و وقع الاختلاف و الاضطراب في فتاوى متقدمى الاصحاب و متاخريهم في الباب و استشكل جماعة منهم في توجيه الخبر بحيث يوافق اصولهم و قواعدهم المقررة العقلية و النقليّة و يمكن ان يقال في بيان ذلك انهم صرّحوا في بيع الصّرف تبعا لما ورد في الاخبار انه يكفى في التقابض المعتبر فيه تسليم جملة مشتملة على ما في الذمة و المراد كفاية ذلك مع رضا الطّرفين به فلو امتنع احدهما لم يجر عليه و صرّحوا بان الزائد امانة في يد القابض و هو يتناول الزائد بعد افراد الحق و قبله و انّما اختلفوا فيما اذا سلم احدهما الزائد بلا تعمد فمنهم من جعله أيضا امانة غير مضمونة على القابض و منهم من جعله امانة مضمونة عليه و لا غرض لنا في ذلك و الظاهر انه لا فرق فيما ذكر بين المثلى كالنقود في الصّرف و القيمى كالعبيد فيما نحن فيه و على هذا فالخبر مبنى على بيع عبد موصوف في الذمّة بما يرتفع عنه الغرر و الجهالة و هو يصحّ عملا بالخبر و الاصل و العمومات السّالمة عن المعارض و انما اعتبرنا الوصف الرّافع للغرر و الجهالة للإجماع و غيره من الادلة و لذلك حملنا عليه الخبر و ان لم يصرّح فيه بذلك و ينزل اطلاق السؤال فيه أيضا على ذلك لما يظهر من الجواب و لان فعل المسلم يحمل على الصّحيح حيث لم يعلم خلافه بلا ارتياب و لما دفع البائع عبدين ليختار المشترى احدهما و يرد الاخر و رضى المشترى بذلك و اخذهما تعين حقه فيهما سواء كانا مطابقين او احدهما للوصف المذكور في البيع كما هو الظاهر أم بناء على رضى الطرفين بتسليم غير المطابق ممّا في الذمة و على اى حال لا بد من بناء الخبر على قصد التعيين فيهما و رضى المتابعين بذلك و هذا ان لم يكن ظاهرا من الخبر فليس منافيا له و الحكم المذكور في الجواب كاشف عن انه المراد و ان لم يصرح به في السؤال و لا باس بارتكاب ذلك و لا يخرج الخبريه عن مقتضى قواعدهم مع احتماله بل ظهوره فاذا تعين المبيع فيهما و حصل اقباض الثمن بتمامه كما ذكر في الخبر ثم ابق احدهما قبل اختيار المشترى من دون تفريط منه كما هو الظاهر الذى لم يذكر دعوى خلافه فقد وقع هذا الاباق الذى هو كالتلف بعد الاقباض الرّافع لضمان البائع و كان احد العبدين لا على التعيين مال المشترى و مضمونا عليه لا على التعيين أيضا امانة عند البائع غير مضمونة عليه امر او اختير له يذهب في طلب الآبق اى باختياره من دون اجبار له عليه امرا قبله بطريق الارشاد او الوجوب على بعض الوجوه ان يسلم العبد الموجود الى البائع فيسترجع منه نصف الثمن بدلا عن نصف العبد الذى ابقاء عنده مراعاة للاحتياط و انّما لم يؤذن له في اختيار احدهما بعد الاباق لعدم تناول اطلاق البائع لمثل ذلك الا ان يختار المشترى الآبق و هو خلاف مقصوده و لا يتصوّر ان يقدم عليه عادة فلذلك لم يذكر في الخبر فالضمان ارتفع عن البائع بقبض المشترى العبدين و التعيين حق للبائع و قد حصل منه في الجملة باقباضه لهما و حصر حق المشترى فيهما و اما تعيين احدهما بخصوصه فقد جعله للمشترى و له فسخه لعدم لزومه و من ثم كان للمشترى قبل الفسخ ان يختار ايّهما شاء و يملكه بمجرّد اختياره له و لا يتوقف على مراجعة البائع و رضاه ثانيا و لو تلفا معا با باق او غيره لم يكن للمشترى ان يطالبه اصلا و لما لم يتناول كلام البائع اولا نظرا الى ظاهر حاله بل لفظ أيضا الا تفويض الامر الى المشترى مع وجود العبدين معا باختياره احدهما و رده الاخر اقتصر عليه فليس له اختيار الموجود جعل الآبق للبائع مع عدم رده اليه و لا مانع من العمل بالخبر في ذلك و لا يحكم بمخالفته لقواعد الاصحاب لتضمنه

لمثله ثم حكم فيه بان المشترى اذا طلب الآبق و وجده اختار ايهما شاء