في الرّوضة و لو امكن تأديها ببيع بعضها وجب الاختصار عليه وقوفا فيما خالف الاصل على موضع الضرورة و ربّما يستفاد من المحقق أيضا في الشرائع اختيار جواز البيع في هذه الصّورة حيث ذكر اولا انه يجب الانفاق على المملوك ثم قال و لو امتنع من الانفاق اجبر على بيعه او الانفاق و يستوى في ذلك القنّ و المدبّر و أمّ الولد و اظهر منه كلام العلّامة في التحرير حيث عنون في حكم نفقة المماليك تسعه مباحث و ذكر في الاوّل اصل وجوب الانفاق و قال في الخامس لو امتنع السّيد من الانفاق اجبر عليه او على البيع سواء في ذلك القن و المدبر و أمّ الولد و لو امتنع جلسه الحاكم انتهى و ينبغى حمل كلامهما على اصل وجوب الانفاق و بيان انه لا فرق بين التشبث بالحريّة و عدمه و حمل البيع على ما اذا كان صحيحا لفرضهما ذلك في صورة الامتناع و من المعلوم انه لا يسوغ بيع أمّ الولد اذا لم يكن منشأه الفجر فالاطلاق دليل على ما قلنا و قال في القواعد و لو عجز عن الانفاق على أمّ الولد امرت بالتكسب فان عجزت انفق عليها من بيت المال و لا يجب عتقها و لو كانت الكفاية بالتزويج وجب و لو تعذر الجميع ففى البيع اشكال و حاصله اعتبار عدم حصول الانفاق و انسداد ابوابه مطلقا من ماله و كسبه و مالها على القول بملكيتها و كسبها و عوض بعضها دواما و متعة بل و تحليلا إن كان المحلّل له ينفق عليها و كذلك المتمتع بها و إن كان عوض البضع لا يفى بالنفقة و من بيت المال و وجوه الخيرات و تبرع المنفقين و انفاق من يجب عليهم نفقتها للرحم و قبول الهبة و غيرها من انواع التمليكات الممكنة فمع التمكن من ذلك بما يتحمل عادة وجب الصبر على ذلك و اختياره على البيع و له ان يعتقها و اذا تعذر جميع ذلك و دار الامر بين الاعتاق و البيع و الهلاك احتمل التخيير بين الاولين مطلقا سواء اندفع الضّرورة أم لا لما فيه من تخليص نفسه من درك تلف المملوكة في ملكه او فيما اذا اندفع الضرورة بكل منهما و الا تعين لما يندفع به الضرورة ان اندفعت باحدهما و الّا لم يجب شيء منهما و جاز ابقائها في الملك و يحتمل المنع مطلقا عملا صح بالعمومات و تنزيلا لها منزلة المعتقة و من لم يتفق له مشتر متكفل بنفقتها و يرده ان حفظ النّفس من التلف مع الامكان اوجب من الابقاء لإمكان انعتاقها على ولدها و يستحيل في الحكمة ايجاب ذلك مع كونها مملوكة تباع فيما لا يبلغ الحاجة الى ذلك و يجرى عليها احكام المملوك الا في جواز البيع في بعض الصور و يؤيّده ما ورد في الرّوايات المستفيضة من تفريق الحاكم بين الزوج و الزّوجة اذا عجز عن نفقتها و تكليفه بالعتق لو فرض دفع الضرر به اضرار به لا يجب الزامه به فتعين جواز البيع و لعلّه اقوى كما قال الشهيد الثانى في بحث النفقات و لو امكن بيعها على من تنعتق عليه كان اولى و في تعينه اشكال و ليس ببعيد بناء على جوازه مطلقا كما يأتي

[الموضع] السّادسة و العشرون اذا مات قريبها و خلف تركة و لا وارث له سواها

فتشترى من مولاها لتعتق و ترث قريبها كما هو الحال في غيرها و يعتبر كونها ممن تفكّ لذلك كما هو ظاهر و القول باستثنائها خيرة الشهيدين في اللّمعة و الرّوضة و لك و السيورى في كتابيه و ابى العباس و المحقق الكركى و اختاره ابن سعيد في النزهة أيضا و نقله عن العمانى و حكى ابو العباس في المهذب اجماع الاصحاب و ليس ببعيد فانه الظاهر من اطلاق فتاوى الاصحاب في كتاب المواريث و به يخصص اطلاق كلامهم و الاصل في ذلك بعد الاجماع كما نقل ان مقتضى الاخبار المانعة من بيع أمّ الولد عدم جواز بيعها هنا أيضا لأنّها احدى افرادها و مقتضى الاخبار الدّالة على انه يشترى المملوك اذا لم يكن وارث للحر سواه و قد ورد كثير منها في الام و الاخت و البنت انّها تشترى حينئذ و يجوز لمالكها بيعها و اذا امتنع قهر على اخذ الثمن كما ورد في بعضها فوجب تخصيص إحداهما بالاحرى و الترجيح لتخصيص الاولى لفتوى الجماعة المذكورين من الاصحاب و عدم مخالف لهم صريحا بل ظهور و الموافقة لمن عداهم و للأصل و العمومات الدّالة على صحة البيع مطلقا و كثرة الاخبار الثانية و قوة دلالتها و استحكام عمومها فيما عدا ذلك و موافقتها للحكمة فان في بيعها حينئذ تعجيلا لعتقها و ربّما حصل لها مال مع ذلك و تخليصا لها من الاستسعاء مطلقا على المشهور و لان الغرض من ابقائها امكان عتقها على ولدها اذا بقى بعد مولاها فالعتق المنجز المعلوم التحقق اولى بالرّعاية اولى فان قلت قد يشترى و يعرض مانع من عتقها فتبقى محرومة من الامرين معا لأنّها لا تنعتق الا باعتاق قلنا قد خلصت بذلك من تسلط احد عليها و هى اولى من ابقائها في الملك و لا بد من اعتاقها و لو بمباشرة احد العدول مع الضرورة و مثل هذا معلوم الوقوع عادة فاذن ما قالوه هو المعتمد

[الموضع] السّابعة و العشرون اذا كانت مستولدة ذمّى ثم اسلمت دونه

فتبتاع عليه على ما اختاره الشيخ في موضع من المبسوطو ابن ادريس قائلين انّها لا تعتق عليه و تباع عليه عندنا و تبعها الفاضلان في يع و التحرير و الشهيدان في غاية المراد و لك و السيورى في الكنز و الصّيمرى و المحقق الكركى في موضع من شرحه و ذهب الشيخ في ف و موضع من المبسوطالى انها لا تقر في يده و لا يمكن من وطئها و استخدامها و تكون عند امراة مسلمة تتولى القيام بحالها و يؤمر بالانفاق عليها ما دام ولدها باقيا و تبعه ابن سعيد في النزهة الّا انّه قال يتركها الحاكم عند من يرى تركها عنده مصلحة و اختار العلّامة في التذكرة انه يحال بينهما و تكسب في يد غيره له و يؤخذ منه النفقة كما قال الشيخ و ذهب في المختلف الى انّها تستسعى في قيمتها فاذا ادت قيمتها عتقت و عزاه الشهيد ره في الدروس الى تفرده بذلك و اختاره ولده في موضع من الايضاح و ابو العباس في المهذب و حكاه الشيخ في الخلاف عن بعض العامة و لهم اقوال عديدة غير انهم لم يجوز و ابيعها كما هو طريقتهم في أمّ الولد و ذهب فخر الإسلام في موضع من الايضاح الى انه يجب دفع القيمة من الزكاة او من بيت المال و مع عدمها يجب عتقها و قال المحقق الكركى ان امكن ردّ عوضها من الزكاة او بيت المال لتعتق وجب لأنّهما مرصد ان لنحو ذلك و الا بيعت لترجيح جانب منع السّبيل و يظهر من القواعد و الارشاد و الدّروس التردّد في الحكم و من اللمعة عدم تجويز البيع حينئذ و الاصل