و الشهيد ره صرّحا بانّه يعذر الجاهل بالخيار او فوريته الى ان يعلما بذلك فيعتبر الفورية حينئذ و دعوى توقف ثبوت الخيار على العلم به ممنوعة مع انه لا جدوى لذلك في صورة الجهل بفوريته و بالجملة فالظاهر من قواعدهم و كلماتهم طرد الحكم في الجميع و احتمل الشهيد ره الثانى ره بقاء الحكم لو زال المانع كما اذا مات ولدها نظرا الى ان الحق قد زال عن العين بالاستيلاد فلا يعود و تحقيق المسألة انّا ان قلنا بتوقف تملك المشترى على انقضاء خيار البائع كما هو المحكى عن الشيخ فالوطى محرّم و يوجب الحدّ اذا لم يكن لشبهة و ربّما يقال بان نفس هذه العلاقة الحاصلة للمشترى شبهة مسقطة للحد و ان علم بحرمة الوطء و حينئذ يجب رد الولد و العقر و إن كان لشبهته فالعقر خاصّة او مع قيمة الولد و على اى تقدير لا تصير الجارية أم ولد و يجب ردها الى البائع و وجهه ظاهر و ان قلنا بانتقاله بنفس العقد كما هو الأصحّ فالولد حر و الجارية أم ولد قطعا و لا يجب على المشترى شيء من القيمة و العقر و ان قلنا بحرمة الوطء اذ العبرة في الاستيلاد بتملك الجارية و البضع او تملكها خاصة على قول و ان حرم الوطء لأمر اخر كما قرر في محلّه و امّا الجارية فيحتمل وجوب ردّها على البائع بعد فسخه لأنه الماخوذ في الخيار اصليّا كان او مشروطا و سبق سببه و عدم كون الردّ بالفسخ بيعا و لا تمليكا ليندرج في الادلة الواردة في أمّ الولد بل تملكا محضا بسببه المقرر في الشرع كما في الجناية الواقعة عن عمد و يؤيده الاجماع المنقول في الخلاف و الغنية و يحتمل بقائها في ملك المشترى و رجوع البائع الى قيمتها جمعا بين حق الولد و ذي الخيار تغليبا لجانب الحرية و لما ورد في وطى الجارية المشتركة بين الواطئ و غيره من تقويمها عليه بالوطء او مع الحمل كما هو المشهور فاذا ثبت ذلك مع الاشتراك فمع الانفراد اولى فالاستيلاد بمنزلة الاتلاف فيتعين الحق في القيمة و يرد عليه المنع من استحقاق الولد منع البائع من الفسخ و عدم الدليل عليه اصلا و التغليب يعتبر في مقام الترجيح بين الحقين مع ثبوتهما و هو منتف هنا مع ان جماعة منهم في المسائل السّابقة رجحوا جهة السّبق و لم يحصروه فيما إذا لم يكن الجمع بين الحقين بل عمّوه له و لغيره كما سبق و الحمل على ما ورد في وطئ المشتركة قياس مع الفارق لاستقرار حكم أمّ الولد في حصّة مشاعة منها فسرى منها الى الجميع كما تثبت السراية في غير ذلك و امّا فيما نحن فيه فلم يثبت له استقرار اصلا نعم لو فسخ البائع في حصّة منها دون اخرى حيث جاز له ذلك كما لو شرى منه بعضها بخيار له و كان مالكا للبعض الاخر او شراها من شخصين و فسخ احدهما في حصة دون الاخر حيث جاز له او شرط الخيار على هذا النحو و بالجملة اذا وقع الفسخ في بعضها خاصّة بعد استيلاد اتجه القول بالرّجوع الى قيمة ذلك البعض خاصّة و ليس هذا مورد المسألة المفروضة فالمعتمد فيها اذا ما استفيد من ابن ادريس و لو كان الخيار مشروطا بانقضاء مدة اورد الثمن في مدّة او بعدها فوطئها المشترى في زمان لزوم العقد فقول الشيخ ساقط حينئذ لتملك المشترى لها قطعا فتكون الجارية أمّ ولد حرّ فالاشكال حينئذ في حكم الجارية خاصة و المختار هناك هو المختار هنا و الدليل الدليل و النقض النقض

[الموضع] الصّوره الثّالثة عشر اذا كان علوقها بعد اشتراط اداء الضّمان منها

باع حينئذ لأدائه لان حق المضمون له اسبق من حق الاستيلاد كالرّهن و الفلس السّابقين و القول بذلك منقول في الرّوضة عن بعض الاصحاب و قد اتفق الاصحاب على ان الضّمان ناقل للمال من ذمة المضمون عنه الى ذمة الضّامن و يترتب على ذلك عدم جواز مطالبة المضمون عنه و الغاء ابراء المضمون له و غيره و في كونه ناقلا تاما كالأداء نظر و قد اتفقوا على جواز اشتراط كون الضّمان من مال معين من اموال الضّامن كما هو الظاهر و يتعلق به حق المضمون له و وقع الاشكال في ان تعلقه كتعلق الدين بالرهن فلا يسقط الحق عن ذمة الضّامن بتلفه او كتعلق الارش بالعبد الجانى حيث يسقط الحق بموته و دفع اليد عنه اذا لم يحصل من المولى تفريط في تسليم الارش او العبد و على الثانى يرجع الحق فيما نحن فيه الى ذمّة المضمون عنه اذ لا بد من تعلقه بذمّة فاذا لم يكن ذمّة الضّامن فذمة المضمون فلا يكون كالأرش من كل وجه و اذا تبيّن ذلك و عرف سابقا حكم سبق الرهن و حكم الجناية فتخريج هذه المسألة لا يصعب عليك إن شاء الله تعالى

[الموضع] الصّورة الرّابعة عشر اذا كان علوقها بعد نذر كونها صدقة

او التّصدق بها او الوصيّة بها لشخص و كان النذر مشروطا بشرط لم يحصل قبل الوطء ثم حصل بعده لو كان مطلقا في الاخيرين و كان العلوق قبل العمل بمقتضى النذر فيعمل بمقتضاه مطلقا لسبقه و كونه قربة فاذا ملكها المتصدق به او الموصى له تصرف فيها بما شاء و لم اجد من تعرض لهذه الصّورة و كان ينبغى ذكرها كنظائرها و تحقيق ذلك انه ان قال ان شفى اللّه مريضا في هذه السّنة او ان لم يمت فيها فجاريتى صدقه على فلان او على الفقراء فنذره صحيح كما يظهر من كثير من الاصحاب بل من اعاظمهم و اساطينهم الّا من شذ منهم الّا انّ منهم من ذكر ذلك فيما قلناه و منهم من ذكره في نذر العتق و منهم من ذكره في نذر الاضحية و الهدى و منهم من ذكر الجميع او اثنين لها و ظاهرهم انّ المنذور يخرج عن الملك بمجرّد النذر في المطلق و مع حصول الشرط في المشروط و مع قبول المنذور له أيضا اذا كان معينا على احتمال قال صاحب المدارك لو جعله صدقة بالنذر خرج عن ملكه بمجرد النذر فيما قطع به الاصحاب و ليطلب تمام تحقيق ذلك بادلته في كتاب النذر و على هذا فاذا كان علوقها بعد النذر كانت أم ولد لوقوعه في الملك و ان علق النذر بامر عدمى مستصحب او صفة معلومة الحصول فان ذلك مقتضى التعليق فاذا حصل الشرط صارت صدقة قهرا و لا يمنع الاستيلاد من ذلك لتأخره و عدم دلالة ادلته على ابطال ذلك هذا ان قصد تمليكها للمنذور له و اذا قصد صرف ثمنها له كما هو الظاهر من النذر للفقراء فالاقرب ابقائها في ملكه و صرف ثمنها من ماله في المنذور له لعدم المتعارض و لزوم الجمع بين الحقوق الثابتة بحسب الامكان مع احتمال ذلك في الصّورة الاولى أيضا مع ايسار المولى او مطلقا كما تقدم في نظائرها و اذا نذر التصدق بها على شخص و كان مشروطا بشرط لم يحصل بعد فوطئها قبل ذلك و احبلها صارت أمّ ولد و ان قلنا بحرمة الوطء و وجب عليها التصدّق بها بعد حصول الشرط ان تعلق النذر بعينها و يحتمل قويا هنا بطلان النذر لصيرورة المنذور مرجوحا