قول حكاه الشهيد الثانى في لك و ضه و زاد فيها التقيد بان لا يمكن بيع بعضها فيه و الا اقتصر عليه و القول بجوازه حينئذ مع استيعاب قيمته لقيمتها مأخوذ من القول به في الصّورة السّابقة مع الاستيعاب فان الكفن مقدم على الدّين كما انه مقدم على الارث فجوازه في الدين المستوعب يقتضى جوازه في قيمة الكفن المستوعبة بطريق اولى و للعلة المشتركه بينهما و يعتبر هنا ان يمكن تحصيل كفن بقيمتها وقت الحاجة اليه و الّا لم يجز البيع امّا في الدّين المستوعب فيجوز مطلقا و حكم بعض الكفن لو احتيج اليه اودعت الضرورة الى الاكتفاء حكم الجميع و كذلك غير الكفن من سائر مؤن التجهيز المقدمة على الدين امّا غير المستوعب فلا يوجب جواز بيعها بتمامها و ان قلنا بذلك في الثمن و الدين الغير المستوعبين لوجود النّص فيهما و فقده هنا فيقتصر على ما تندفع به الضرورة فان لم يمكن الّا ببيع الجميع جاز بيعها اجمع لذلك لأنه في معنى الاستيعاب و يلزم على القول بذلك أيضا في الدّين الغير المستوعب و لعل الفارق بينهما انه هناك متى كان جزء منها نصيب الولد عتق عليه و سرى الى الجميع و وجب على المدين الصير الى ان تسعى و تؤدى قيمة الباقى اما هنا فلا يمكن الاكتفاء بالاستسعاء لفوت الحاجة اذ لا يمكن تاخير الكفن لذلك و على هذا فلو امكن باستسعائها تحصيل الكفن وقت الحاجة اليه تعين العتق و لم يجز البيع و كذلك لو قلنا بتقويمها على ولدها و لو تبرع احد بالكفن لم يجز البيع لارتفاع الضرورة و تغليب جانب الحرية و عملا باطلاق ما دل على عدم جواز بيعها فيقتصر في الخروج من ذلك على موضع اليقين و لما روى في الصّحيح في المدين انّه يقضى دينه ممّا ترك اذا وجد من يكفنه اما لو امكن اخراجه من بيت المال ففى جواز ذلك و تقدمه على البيع اشكال

[الموضع] الصّورة الرابعة اذا جنت على غير مولاها

و الكلام في ذلك اذا وقعت الجناية في حيوة المولى امّا بعد موته فهي امّا حرّه او باقية على الرّقية و حكم جنايتها على التقديرين ظاهر فالبحث في حكمها حال تشبثها بالحرية و هى حال حيوة المولى فان جنت عمدا و كانت جنايتها على النفس فلولى المجنى عليه الخيار بين ان يقتصّ منها او يسترقها فان اقتصّ فلا كلام و ان استرقها كانت بالنسبة اليه طلقا كغيرها من المماليك في جواز بيعها و هبتها و غير ذلك و هذا احد جهات استثناء هذه الصورة و ان وقع البيع من غير المستولد و هو موضع نص و وفاق و ليس له مطالبة المولى بالفداء اجماعا فان تراضيا عليه فحكمها في جواز بيعها ما يأتي في الخطأ و لو كانت جنايتها على الطرف فان اقتص منها حيث جاز ذلك فلا بحث و ان اختار الاسترقاق فله ان يسترق منها ما قابل الجناية كلا او بعضا فان احاطت برقبتها كانت ملكا له طلقا و الا فحكم ما استرق منها حكم المملوك الطلق و حكم الباقى حكم أمّ الولد و هذه الجهة الثانية للاستثناء و ان كانت خطأ فلا قصاص و لو لم تكن أم ولد لكان المولى مخيرا بين دفعها الى المجنى عليه ان استوعب الجناية قيمتها او دفع ما قابل جنايتها منها ان لم تستوعب و بين فدائها باقل الامرين من ارش الجناية و قيمتها على المشهور و بالارش خاصّة على قول الشيخ و غيره و لا يضمن المولى جنايته لان المولى لا يعقل عبدا كما هو مبيّن في محله و حيث كانت أم ولد فالمشهور بين الاصحاب ان حكمها كذلك و حكى عن الخلاف و السرائر و استيلاد المبسوط انه لا خلاف في ان الجناية تتعلق برقبها و عن ديات المبسوط انّها على سيّدها بلا خلاف الا ابا ثور فانه جعلها في ذمتها يتبع بها بعد العتق و الظاهر انه اراد نفى الخلاف عن العامة في ذلك كما يفصح عنه عبارة الخلاف و ما قالوه هو مقتضى الاطلاقات الواردة في حكم المملوك اذ لا ريب في كونها باقية على الملكية و قد تباع و تورث و يدل عليه ان الاصل براءة ذمة السيّد عن الفداء و الاستيلاد انما يمنع من البيع و نحوه من التصرفات الناقلة الصّادرة منه و اقصى ما هنا انه رفع اليد عنها و لم يلتزم بفدائها و اين هذا من ذاك و نقل عن احد قولى الشيخ في المبسوطو عن القاضى في المهذب ان ارش جنايتها على سيّدها و جنح اليه العلّامة في المختلف و هو ظاهر التهذيبلمنعها من بيعها باستيلاده و عدم بلوغها حالة يتعلق الارش بذمتها فصار كالمتلف بمحل الارض فلزمه الضّمان كما لو اعتق او قتل عبده الجانى و لما رواه الشيخ مسندا و الصّدوق مرسلا عن على ع قال المعتق عن دبر هو من الثلث و ما جنى هو و أمّ الولد فالمولى ضامن لجنايتهما و ما رواه المشايخ عن مسمع عن ابى عبد اللّه ع قال أمّ الولد جنايتها في حقوق النّاس على سيّدها و ما كان من حقوق اللّه في الحدود فان ذلك في بدنها الحديث و الرّوايتان ضعيفتان باشتمال الاول على جملة من الزيديّة و الثانى على نعيم بن ابراهيم و هو غير مذكور في الرجال و حكم الشهيد ره في الدّروس بصحّة الثانى و كأنه لاشتمال السند على الحسن بن محبوب و يظهر من كلامه في موضع من غاية المرام انه ربّما يستفاد توثيق من يروى عنه مثل ابن محبوب من اصحاب الاجماع و لو بواسطة و الحق خلاف ذلك كما حقق في محله و مع ضعفهما موافقتان للعامة فلا تعويل عليهما و يمكن الحمل على ان للمولى الفداء كما في الدّروس او على ان الحقّ متعلق بالمولى سواء كان بالفداء او بدفع أمّ الولد لأنّها ماله و المعتمد هو الاول فان دفع الامة الى المجنى عليه او وليه ملكها او ما قابل الجناية منها و له التصرف فيه بما شاء و هذا من وجوه الاستثناء أيضا و ان اختار الفداء فان سلمه من ماله و بقى أمّ الولد في ملكه فحكمها كما كانت قبل الجناية و في الحاق ارش الجناية اذا استدانه في الذمة بالثمن في جواز البيع فيه مع الاعسار نظر و الاشبه العدم امّا لو اراد بيعها لأداء الارش فظاهر ابى العبّاس و المهذّب و الصّيمرى في غاية المرام جواز ذلك حيث جعل من الصور المستثنيات بيعها في الجناية و هو ظاهر لك و الرّوضة أيضا حيث جعل فائدة الاستثناء لهذه الصّورة ان يدفع ثمنها او رقبتها في الجناية و التعبير بالثمن مع اصل الاستثناء يقتضى

جواز بيعها و اعطاء ثمنها و الوجه في ذلك ان جنايتها اسقطت حق الاستيلاد و لذا جاز دفع رقبتها الى من يتصرف فيها بما شاء فاذا جاز ذلك جاز بيعها و دفعها الى المشترى أيضا مضافا الى فحوى ما دل على جواز بيعها في ثمنها و قوله ع في فكاك رقابهن