الى انّ المفهوم انما يعتبر إذا لم يكن فايدة سواه.

و لعلّ الفائدة في التقييد الإشارة إلى تأكيد حسن المعاشرة و عدم الخروج عن الطاعة إذ يرجعان إلى المفارقة على تقدير عدم ذلك فلا يترتب الأثر على الزوجية و كيف كان فلا ينبغي الريب في صحة العقد إذ نهاية ذلك انه فعل حراما و النهي في غير العبادة لا يوجب البطلان و لو قلنا بعدم اعتبار المفهوم فلا ريب في الصحة.

و استدلّ بعض العامّة بظاهر الآية على حصول التحلل للزوج الأول بمجرد التراجع عقيب ما يطلقها الزوج الثاني من غير عدة بدلالة فاء التعقيب و فيه نظر فان الآية مخصوصة بقوله: وَ الْمُطَلَّقٰاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ الآية حيث دلّت على وجوب التربص مطلقا.

هذا و قد اختلف في النكاح بشرط التحليل فجوّزه أبو حنيفة و حكم بصحته على كراهية و قيل: لا يصح العقد و لا الشرط فلا تحلّ للأول و لا للثاني و على هذا أصحابنا و الشافعية لأنّ الشرط مناف لمقتضى العقد إذ مقتضاه صحة بقاء الزوجية و عدم وجوب الطلاق فيكون بمثابة اشتراط العدم و لان عقد النكاح لا يبطل مع صحته من دون طلاق أو فسخ فيكون الشرط باطلا و هو يستلزم بطلان المشروط.

و قد يستدل لأبي حنيفة بعموم الآية و فيه بعد لظهور ان المراد من قوله: حتى تنكح زوجا غيره العقد الصحيح المتلقى من الشارع و غير معلوم انه مع الشرط كذلك بل قيل ان الاستدلال بعمومات العقود لا يمكن إلّا بعد تحقق شرائطها.

و قد ظهر من ذلك انهما لو كان في خاطرهما ذلك ناويين له من غير ان يتلفظ به لم يضر في النكاح فان الظاهر من الشارع ان تعلق الاحكام على العقود الظاهرة و خطور التحليل في البال لا دخل له بل الظاهر انه قليلا ما ينفك عن القصد.

و ما نقل عنه (صلّى اللّه عليه و آله) انه لعن المحلل و المحلل له [1] فالظاهر انه المحلل المشترط

[1] انظر مصادر الحديث في المعجم المفهرس ج 1، ص 493 العمود الثاني، و ج 6، ص 123 العمود الثاني، و رواه في الجامع الصغير بشرح فيض القدير ج 5، ص 271 الرقم 7266 عن أحمد و السنن الأربعة عن على و الترمذي و النسائي عن ابن مسعود و الترمذي عن جابر و عليه رمز الصحة، و شرحه المناوى على ما ينطبق على ما أفاده المصنف (قدّس سرّه)، و يؤيده ان الحاكم في المستدرك بعد نقل حديثين بهذا المضمون و التشبيه بالتيس المستعار ج 2، ص 198 و 199 نقل حديثا يدل على صحة النكاح إذا لم ينوياه، و صحح الأحاديث الثلاثة الذهبي في التلخيص المطبوع ذيل المستدرك.

ثم المحلل الأول ورد بصيغة اسم الفاعل من باب الافعال و من باب التفعيل و اما المحلل له فلم أر فيما ظفرت عليه من نقل الحديث إلا بصورة اسم المفعول من باب التفعيل.

و اعلم انه استشكل المناوى في فيض القدير على السيوطي حيث نقله عن على عن أحمد و السنن الأربعة و ان النسائي لم ينقله عن على و انما نقله عن ابن مسعود.

و انظر الحديث أيضا و شرحه في سنن الترمذي بشرح تحفة الاحوذى ج 2 ص 185، و انظر أيضا عون المعبود في شرح سنن أبى داود ج 2، ص 188 و فيه بعد بيان ما يقرب من بيان المصنف نقل الرواية الثالثة التي نقلناه عن الحاكم.

ثم قال: و قال ابن حزم: «و ليس الحديث (مقصوده حديث اللعن) على عمومه في كل محلل إذ لو كان كذا، لدخل كل واهب و بائع و مزوج، فصح أنه أراد بعض المحللين و هو من أحل حراما لغيره بلا حجة فتعين أن يكون ذلك فيمن شرط ذلك لأنهم لم يختلفوا في ان الزوج إذا لم ينو تحليلها للاول و نؤته انها لا تدخل في اللعن فدل على ان المعتبر الشرط و اللّه اعلم» انتهى.