هذا لو لم ترافعه حتّى انقضت المدّة أمره بأحد الأمرين تخييرا، و لكنّ المشهور الأوّل.

و اعلم أنّ مقتضى العموم كون الدّخول غير شرط في تحقّق الإيلاء لصدق النّساء بمجرّد العقد و ان لم يدخل بهنّ إلّا أنّ المعهود بين الأصحاب اشتراطه من غير نقل خلاف فيه و قد اعترف الشّهيد في بعض كتبه بعدم وقوفه على خلاف فيه و في الأخبار السّابقة تصريح باشتراطه فيه و في الظّهار على ما تقدّم.

[الثانية]

«فَإِنْ فٰاؤُ» رجعوا في اليمين بالحنث و عادوا إلى أزواجهم «فَإِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ» فيغفر للمولى اثم حنثه إذا كفّر و ما توخى بالإيلاء من إضرار الزّوجة و نحوه بالفيئة الّتي هي بمثابة التوبة.

فإن قيل: ليس في الآية دلالة على وجوب الكفّارة مع الفيئة و الرّجوع.

قلنا: لا شكّ في أنّ الإيلاء على ترك الوطي يمين و الفيئة حنث له فيجب به الكفّارة كما في مطلق اليمين لأنّ الدّلائل الدّالة على وجوب الكفّارة عند الحنث باليمين عامّة شاملة لمثل هذا و غيره و ان كان هذا مخالفا له في بعض الأحكام.

و انّما ترك ذكر الكفّارة في الآية لأنّها مبيّنة في موضع آخر من القرآن أو على لسان الرّسول (صلى اللّه عليه و آله و سلم) و أخذ الشّافعي في قوله القديم بظاهر الآية فحكم بعدم وجوب الكفّارة إن فاء في خلال المدّة أو بعدها و يردّه ما قلناه «وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ» أي و إن صمّموا قصده «فَإِنَّ اللّٰهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ» بأغراضهم في ذلك.

و حكم الإيلاء عندنا أنّ المولى في مدّة التربّص لا يطالب بشيء من طلاق أو فيئة، لكن ان فعل الفيئة و هي الوطي مع القدرة أو العزم عليه مع العجز فقد خرج عن العهدة و وجبت عليه الكفّارة للحنث و كذا ان أتى بالطّلاق سقط عنه حقّها أيضا، و بعد مدّة التربّص يجبره الحاكم على الفيئة أو الطّلاق، فان فعل الفيئة على الوجه المتقدّم خرج عن العهدة و لزمه الكفارة للحنث عند أكثر أصحابنا و ظاهر الشيخ في المبسوط أنه إذا وطئ بعد مدة التربص، لم يلزمه كفارة و هو بعيد و في الأخبار ما ينفيه.