الطّائفة و لو في اصل المسألة و لا ريب انّ الجمع بين الامرين حيث يرضى به الغريم احوط و الا فالعمل بالرّواية متعيّن و قد يجاب عن الخبرين المذكورين بانّهما ضعيفان سندا فلا يصلحان للحجيّة فتو ثانيهما انّه لا يجب على الحاكم ذلك و قد حكاه في الرّياض عن طائفة قائلا ابن حمزة لم يذكر التكفيل بل اوجب على الغريم بذله اليمين و تبعه الفاضل و جملة ممّن تبعه و ادّعى عليه الشهرة جماعة كالصّيمرى و صاحبى المفاتيح و الكفاية و قد مرّ في بحث الدعوى على الميّت الى مستندهم الاشارة و قد عرفت جوابه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في لزوم التكفيل بين ان يكون القابض مليّا او لا

الثّانى الاحوط ضمّ اليمين مع التكفيل

كما صرّح به في الرّياض

الثالث لا يشترط ملاءة الكفيل

كما هو ظاهر كلام القائلين بالتكفيل

الرّابع هل يجب التكفيل مع البيّنة في الدّعوى على الصّبى و المجنون او لا

فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاقرب الثّانى

منهل لو ذكر المدّعى انّ له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصّبر الى ان يحضر بيّنته و يثبت الدّعوى و بين احلاف الغريم

كما صرّح به في يع و ير و عد و د و المسالك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتّفاق على ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله اما تخييره فلان الحقّ له فان شاء عجّل و احلف الغريم لعدم البيّنة و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة و الرّياض يتخير بين الامرين لان الحقّ له فله ان يفعل ما يريد منهما و هل يثبت التخيير بين الاحلاف و اقامة البيّنة حيث حاضرة في المجلس او لا صرّح بالأوّل في الرّوضة و حكاه في الرّياض عن جماعة و لا يخلو عن قوة لإطلاق قوله(ع)اليمين على من انكر اذ لو لم يجر في صورة حضور البيّنة في المجلس الّا اقامة البيّنة لزم التقييد في الاطلاق و الاصل عدمه فتو حيث اختار المدّعى الصّبر في الصّورة الاولى فهل له الزام المدّعى عليه بكفيل لإحضاره متى حضرت البيّنة او لا اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انّ ذلك له مط و هو للنهاية و الغنية و المحكى عن المفيد في المقنعة و التقى و ابن حمزة و ابن زهرة و القاضى في احدى قوليه و لهم اوّلا ما نبّه عليه في الرّياض من انّه يظهر من الغنية عدم الخلاف في ذلك و فيه نظر اذ ليس في عبارة الغنية ما يدلّ على دعوى نفى الخلاف في ذلك سلّمنا و لكنها موهونة بمصير الاكثر الى الخلاف بل يمكن ان يدّعى ندرة القائل بوجوب التكفيل كما لا يخفى و ثانيا ما حكاه في لف عن الشّيخ قائلا احتج الشّيخ على ما ذكره في النّهاية بانّ الكفالة تصحّ على كلّ من عليه حق مالى او غيره و هذا الغريم يجب عليه الحضور في مجلس الحكم و في هذا الوجه نظر كما نبّه عليه في لف في مقام الجواب عنه بقوله الجواب المنع من صحّة الكفالة على مثل هذا و لو سلّمنا لكن نمنع وجوب الاحضار الان و ثالثا ما نبّه عليه في لك و الكفاية بقولهما و للشيخ قول آخر بجواز الزامه بتكفيله حفظا لحقّ المدّعى حذرا من ذهاب الغريم و قد نبّه على ما ذكراه في الرّياض أيضا قائلا مع امكان المناقشة في ادلّة المنع بمعارضة الاصل بما دلّ على لزوم مراعات الحق المسلم عن الذهاب في نفس الأمر فيجب التكفيل و لو من باب المقدمة و التكفيل و ان كان ضررا الا ان ذهاب الحق ضرر آخر أيضا و على الحاكم مراعاة الاقل منهما ضررا و يكون التكفيل و قد يجاب عما ذكره بالمنع من تحقق خوف الذّهاب في جميع صور المسألة اذ قد يعلم او يظنّ بعدم الذّهاب سلّمنا و لكن الذّهاب بنفسه لا يكون ضررا لجواز الحكم على الغائب و استيفاء الحقّ من ماله و ان كان الغائب على حجّته و قد نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة بقوله مع انّه بعد احضارها ان كان حاضرا و الا يحكم عليه و هو غائب و يطلب الحقّ كسائر الغياب سلّمنا و لكن كما يخاف من ذهاب الغريم كك يخاف من ذهاب الكفيل بل قد يكون هذا اشدّ و بالجملة لا فائدة في التكفيل غالبا و النادر كالمعدوم سلّمنا و لكن الالزام بالتكفيل ضرر على المكفول له و هو واقع بالفعل بخلاف الضرر المتوهم من ذهاب الغريم فانّه غير واقع بالفعل بل هو ممّا يحتمل وقوعه و من الظاهر انّه مرجوح بالنسبة الى الاوّل فلا يفيد المدّعى كما لا يخفى و بالجملة ارتكاب الضرر المتحقق و هو هنا الالزام بالتكفيل لأجل عدم الضّرر المحتمل بعيد بل قبيح عقلا لا يق يدفع ما ذكر ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و امّا انّه لا فائدة في التكفيل قبل اثبات الحقّ فمسلّم ان تحقق عدم امكان في نفس الامر و لكنّه غير متحقق بعد احتمال حصول البيّنة و ثبوت الحقّ بها فيلزم الكفيل احضاره او الالتزام بالحقّ ان ثبت و هرب المدّعى عليه و لم يكن له مال يقتصّ منه و يظهر الجواب عن الاخير فان الحكم عليه و هو غائب غير كاف في التخلص عن احتمال ذهاب الحقّ بعد فرض عدم مال له يقتصّ منه و احتمال عدم الوصول اليه ليداعيه و قياس المقام على اثبات الحقّ على الغيب قياس مع الفارق لإمكان التكليف هنا و عدمه ثمة حتى غياب الغائب لأنا نقول ما ذكره لا يصلح للدفع كما لا يخفى و ثانيها انّه ليس له ذلك مط و هو للخلاف و ط و ئر و يع و ير و عد و د و لك و ضة و مجمع الفائدة و المحكى عن

الاسكافى و القاضى في قوله الاخر بل صرّح في لك بانّه مذهب المتاخرين و يعضد ما ذكره قول الرّياض و عليه اكثر المتاخرين بل عامتهم كما في ظاهر لك و لهم اولا ما تمسّك به في الخلاف و لك و مجمع الفائدة و الكشف من اصالة براءة الذّمة و ثانيا ما نبّه عليه في لك و ضة و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض قائلين و لأنّه تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة و الرّياض بقولهما مع ان الكفل يلزمه الحقّ ان لم يحضر المكفول له و هذا لا معنى له قبل اثباته و لا معنى أيضا لكون ذلك الحقّ هنا هو حضور الدّعوى و سماع البيّنة و رابعا خلو النّصوص عن الاشارة الى صحّة الالزام بالتكفيل مع توفر الدّواعى عليه و خامسا ما احتج به في الخلاف قائلا روى سماك عن علقمة بن وائل بن حجر عن ابيه ان رجلا من كندة و رجلا من حضرموت اتيا النّبيّ(ص)فقال الحضرمى هذا غلبنى على ارضى ورثتها من ابى و قال الكندي في يدى ازرعها لا حق له فيها فقال النّبيّ(ص)للحضرمى ا لك بينة قال لا قال لك يمينه قال انه فاجر لا يبالى بالحلف و لا يتورع عن شيء فقال النّبيّ(ص)ليس لك منه الا ذاك فمن قال له الملازمة و المطالبة بالكفيل فقد ترك الخبر و قد يناقش فيما ذكره بانّه لا دلالة في الرّواية على المدّعى لان موردها فقد البيّنة مط لا غيبتها هذا و قد صرّح في مجمع الفائدة بعد تضعيف