انّه لا فرق بينهما من هذه الجهة و قد يجاب عن ما ذكر اولا بانّه مصادرة على المدّعى و اعادة نفس الدّعوى اذ الحكمة في ضمّ اليمين الى البيّنة في دعوى الدّين على الميّت غير معلومة و لا هى منقحة لا بالإجماع و لا بالعقل و لا هى منصوص عليها في شيء من الاخبار الا رواية عبد الرّحمن المتقدّمة و قد عرفت الجواب عنها و ثانيا بما حكاه في الرّياض عن بعض قائلا بعد ما حكيناه عنه سابقا و ربّما وجه ما فيهما من الفرق و ثبوت اليمين في الدّين باحتمال الابراء منه و غيره من غير علم الشهود بخلاف العين فان ملكها اذا ثبت استصحب ثمّ اورد عليه قائلا و يضعف بان احتمال تجدد نقل الملك ممكن في الحالين و الاستظهار و عدم اللسان آت فيهما و الاجود اعتبار اليمين مط وفاقا لإطلاق بعض العبائر و ظاهر شيخنا في ضة و غاية ما يستفاد مما ذكره انّ التعليل المشار اليه في رواية عبد الرحمن المتقدّمة يعم الدّين و العين و قد عرفت الجواب عنها فاذن الاقرب هو القول الاوّل و لكن الثانى احوط غالبا فينبغى مراعاته فانّ المسألة لا يخلو عن الإشكال

منهل قال في المسالك و لو لم يجد العين في التركة و حكم بضمانها للمالك

ففى الحاقها ح بالدّين نظرا الى انتقالها الى الذّمة او العين نظرا الى اصلها وجهان اجودهما الثّانى و اقتصر في الكفاية بعد الاشارة الى ما ذكره من الوجهين على الحكم بان ما فرضه فيه اشكال فظاهره التوقف هنا و فصل في الكشف قائلا و لا فرق بين بقاء العين حين الدّعوى و تلفها حينها بعد الموت اما لو تلف قبلها تلفا يوجب الضّمان في التركة فعليه اليمين لتعلق الدّعوى بالذّمة فيشملها النّص و الاجماع و يجرى فيها العلّة و قيل لا و التحقيق ان يق ان اشتغل في ذمّة الميّت في حال حياته بالقيمة لا بالعين و لا بالمثل فيجب اليمين مع البيّنة ح و ان اشتغلت بالمثل او العين ففى لزوم اليمين ح اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بمراعات اليمين و ان كان احتمال عدم لزومه في غاية القوة

منهل هل يلحق الغائب و الطفل و المجنون بالميّت في دعوى الدّين عليهم

فيجب على المدّعى عليهم الدّين بعد اقامته البيّنة المعتبرة على اشتغال ذمتهم به ضمّ اليمين اليها كما في دعواه الدّين على الميّت او لا فلا يجب ذلك عليه بل يكفى البيّنة المعتبرة بنفسها هنا كما في دعواه الدّين على المكلف الحاضر فيه قولان احدهما الالحاق و هو لبعض الاصحاب و ثانيهما عدم الالحاق و هو لاخر و له اولا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله لم يلحق بالميّت الصّبى و وجهه لزوم الاقتصار فيما خالف النّصوص المتقدّمه الدالة على انّه لا يمين مع البيّنة على المتيقّن من الفتوى و الرّواية و ثانيا اطلاق ما رواه جميل بن دراج عن جماعة من اصحابنا عنهما(ع)قال الغائب يقضى عليه اذا قامت عليه البيّنة و يباع ملكه الحديث و نحوه غيره لا يق يعارضه مفهوم التعليل في خبر عبد الرّحمن المتقدّم لأنا نقول هو لا يصلح للمعارضة امّا اولا فلضعفه سندا و انّما ينجبر منه ما عمل به المعظم و امّا ثانيا فلان من طرف التعليل لا يشمله و لا نسلّم عموم المفهوم بحيث يشمل محل البحث سلّمنا و لكن ما دلّ على عدم الافتقار اولى بالترجيح فتو أيضا لو قيل بعموم المفهوم لزم تخصيص اكثر افراد العام فتو المسألة فلا محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو انّما يحصل بمراعات القول الاوّل و لكن الثّانى لا يخلو عن قوة

منهل اذا اثبت المدّعى عند الحاكم دينا على الغائب فيجوز للحاكم ان يدفع من ماله قدر ذلك الحق و ذلك الدّين

و هل يجب عليه تكفيل القابض للمال الّذي دفع اليه او لا فيه قولان احدهما انّه يجب على الحاكم ذلك و هو الاقرب و قد صرّح به في فع و يع و ير و عد و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و حكاه فيه عن جماعة من المتقدّمين و غيرهم قائلا و اعلم ان ما تضمنه المعتبران من انّه لا يدفع المال اليه الا بكفلاء مذهب الشيخ في النهاية و القاضى و الحلى و الماتن هنا و في يع و مال اليه شيخنا في كتابيه و اختاره صاحب الكفاية و لهم اولا انّ الاصل عدم جواز التصرف في مال الغير خرج منه هنا صورة التكفيل و لا دليل على خروج صورة عدمه فيبقى مندرجة تحته و يعضده ما ذكرناه قول المسالك و لا شكّ انّ الكفالة و اليمين احتياط و استظهار الّا انّ ثبوتهما يحتاج الى دليل و قد يناقش في الاصل المذكور بانّه انّما يتجه الاحتياج به هنا اذا كان ارباب هذا القول يجعلون التكفيل شرطا في دفع الحاكم مال الغائب الى صاحب الدين و امّا اذا لم يجعله شرطا بل انّما اوجبه تعبّدا صرفا فلا كما لا يخفى نعم هذا الاحتمال في غاية البعد و اما الاحتياط الّذي به في لك ففيه نظر انه يمتنع صاحب الدّين من التكفيل فلو لم يدفع اليه حقّه لزم الحلف عليه و هو غير جائز الا ان يكون مراده الاحتياط بالنّسبة الى صاحب الدين لا الحاكم فتو ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله انّما اعتبر المصنف الكفيل لأنّه لم يوجب عليه اليمين مع البيّنة فجعل الكفيل عوضا عنه لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا يعلمه البيّنة و من اوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل الا على تقدير تعذر اليمين كما لو كان المدّعى على الغائب وكيل المستحق فانّه لا يجوز احلافه فيستظهر بالكفيل و نبّه على ما ذكره في الكفاية بقوله و لم يوجب عليه اليمين اعتبر بكفيل القابض و فيما ذكراه نظر و ثالثا انّ الحاكم لو دفع مال الغائب الى صاحب الدّين من غير تكفيل لزم ترتب الضّرر على الغائب اذ قد يجيء و يبطل دعوى المدّعى بجرح الشهود و نحوه اذ الحاكم على الغائب و ان جاز الا انّه على حجته فيترتب عليه الضّرر اذ لم يجد صاحب الدّين او اذا وجده عاجزا عن دفع ما اخذه و التكفيل يدفع هذا الضّرر اذا لم يجد صاحب الدّين او اذا وجده عاجزا عن دفع ما اخذه و التكفيل يدفع هذا الضّرر و فيه نظر و رابعا ما نبّه عليه في الكشف قائلا و يدفع الحاكم من مال الغائب ان قدر عليه المدّعى بعد الاثبات و اليمين و التكفيل فانّ الغائب على حجته اذا حضر فربما اظهر بطلان الدعوى و لقول الصّادقين(ع)في مرسل جميل بن دراج الغائب يقضى عليه اذا قامت عليه البيّنة و يباع ماله و يقضى عنه دينه و هو غائب و يكون الغائب على حجّته اذا قدم و لا يدفع المال الى الّذي اقام البيّنة الا بكفلاء و نحوه قول الباقر(ع)في خبر محمّد بن مسلم الّا انّ فيه الا بكفيل اذا لم يكن مليا و خصّص بعضهم التكفيل بما اذا لم يضم اليمين الى بيّنة المدّعى و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية و يدلّ روايتا جميل على اعتبار التكفيل مط و الوجه العمل بهما و ثانيا قول الرّياض بعد الاشارة الى حجة القول الثّانى انّه اجتهاد في مقابلة الرّواية المعتبرة في نفسها المعتضدة بعمل