منهل اختلف الاصحاب في توقف انتقال الملك بالهدية على الايجاب و القبول اللّفظيين

من المهدى و المهدى اليه على قولين احدهما انه يتوقف عليهما فلو خلت الهدية عنهما لم تفد الملك و هو لظاهر القواعد و التحرير و س و المحكى في المبسوط و ثانيهما انه لا يتوقف عليهما فينتقل الملك بدونهما و هو للمحقّق الثانى و الشّهيد الثانى و المقدس الأردبيلي و والدى العلّامة (قدس سرّه) و يمكن استفادته من موضع من التحرير و س للأولين وجوه منها اصالة عدم انتقال الملك و استصحاب بقائه على ما كان عليه قبل الاهداء حيث ينتفيان و قد يجاب عمّا ذكر باندفاعه بادلة القول الثانى و منها ان اكل مال الغير بالهدية ليس اكلا بالتّجارة و كلّما كان كك فالاصل فيه عدم جواز التصرّف لعموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ خرج منه بعض الصّور و لا دليل على خروج محلّ البحث فيبقى مندرجا تحت العموم و قد يجاب عمّا ذكر اولا بان الظاهر اتفاق الاصحاب على كون الهدية الخالية عنهما مفيدة لإباحة التصرّف فيجب تخصيص العموم به فلا يصح الاستدلال بالآية الشّريفة على المدّعى كما لا يخفى و ثانيا بعدم صلاحيّتها لمعارضة ادلة القول الثانى كما لا يخفى و منها عموم ما دلّ على انّه لا يحرّم و لا يحلّل الّا الكلام و قد يجاب عمّا ذكر اولا بالمنع من دلالته على المدعى و ثانيا بالمنع من صلاحيّته لمعارضة ادلة القول الثانى و للآخرين أيضا وجوه منها ان انتقال الملك بالبيع لا يتوقّف على الايجاب و القبول اللّفظيين كما تقدّم فيلزم ان يكون الهدية كك بطريق اولى و فيه نظر و منها انّه لو لم يحصل الانتقال بالهديّة بالايجاب و القبول الفعليين الخاليين عن اللّفظ لم يكن المالك مسلّطا على ماله في نقله الى غيره بالايجاب الفعلى و التالى بط لعموم قوله(ص)النّاس مسلّطون على اموالهم فالمقدّم مثله امّا الملازمة فواضحة فت و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فان الايجاب و القبول الفعليين عقد اذ ليس هو حقيقة في اللّفظ و منها قولهم(ع)في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ما اشار اليه والدى العلّامة (قدس سرّه) من العمومات الدّالّة على شرعيّة الهدية و منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا ان الهدية مبنيّة على الحشمة و الاعظام و ذلك يفوت مع اعتبار الايجاب و القبول و ينقص موضعها من النّفس و مطالبة المهدى اليه بالتمليك و سؤال الرّسول هل هو وكيل منه أم لا على تقدير اعتبار عبارته و نحو ذلك خروج عن مقصودها و منها ما نبّه عليه في لك و يلوح من اخر كلام العلّامة في كره الفتوى به من غير تصريح لأنه نقل من قوم من العامة انه لا حاجة في الهدية الى الايجاب و القبول اللّفظييّن بل البعث و جهة المهدى كالإيجاب و القبض من جهة المهدى اليه كالقبول لان الهدايا كانت تحمل الى رسول اللّه(ص)من كسرى و قيصر و ساير الملوك فيقبلها و لا لفظ هناك و استمرّ الحال من عهده(ص)الى هذا الوقت في ساير الاصقاع و لهذا كانوا يبعثون على ايدى الصبيان الذين لا يعتدّ بعبارتهم و يعضد ما ذكره اوّلا قول التحرير و لو قيل بعدم اشتراط القبول لفظا لكان وجها قضاء للعادة بقبول الهدايا من غير نطق و ثانيا قول س و يحتمل عدم الحاجة الى الايجاب و القبول لفظا و يكفى الفعل الدّال عليهما لان الهدايا كانت تحمل الى النّبيّ(ص)و لم ينقل انه(ص)راعى العقد و ثالثا قول مجمع الفائدة و لعلّ العلم حاصل بان الهدايا و التحف و الهبات كانت في زمانه(ع)و زمانهم(ع)بالنسبة اليهم و الى غيرهم و كذا ما كانت في زمان الصحابة و العلماء كانت من غير صيغة و رابعا ملاحظة سيرة المسلمين قديما و حديثا و في جميع الاعصار و الامصار فان هداياهم خالية عن الايجاب و القبول اللّفظيين لا يق غاية ما يستفاد من سيرة النّبيّ(ص)و غيره من المعصومين(ع)و جميع المسلمين حصول اباحة التصرّف بالهدية الخالية عن الايجاب و القبول اللّفظيين و امّا انتقال الملك بها فلا و من الظاهر ان محلّ البحث هو الثانى دون الاول و هو لا يستلزم الثانى بوجه من الوجوه بل الظاهر اتفاق الاصحاب على الاول مع اختلافهم في الثانى و قد حكى في لك عن العلامة في كره انه حكى فيها هذا الايراد عن بعض قائلا و قال و منهم من اعتبرهما كما في الهبة و اعتذروا عمّا تقدم بان ذلك كان اباحة لا تمليكا لأنا نقول الايراد المذكور مدفوع بما نبّه عليه في س

بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و يبعد حمله على الاباحة لأنه(ص)كان يتصرّف فيه تصرف الملاك على هدايا الناس في ساير الاعصار و الامصار و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و كانوا يتصرّفون فيها تصرف الملاك مثل البيع و الهبة و الوطء و العتق في حيوة الواهب و بعد مماتهم أيضا و الا لنقل و لو نادرا من طريق العامة او الخاصّة و لو بسند ضعيف مع ان الظاهر في نقل مثله التّواتر و لهذا لا يقبل البعض في مثله الا التواتر و هو مؤيد لما قلناه هذا و قد جعلها بعضهم مثل المعاطاة و قالوا بانها تفيد الاباحة فقط لا الملك و بعضهم انها تفيد الملك لا اللزوم و يلزم بالتلف و نحوه مع انه ليس بعقد و البعض جعلها عقدا فاسدا و ثانيا ما نبّه عليه في كره و حكاه عن بعض قائلا بعد الاشارة الى الايراد المتقدم و اجيب بانه لو كان كك لما تصرفوا فيه تصرف الملاك و معنى ان النّبيّ(ص)كان يتصرف فيه و يملكه غيره و يمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالارسال و الاخذ جريا على العادة بين النّاس و التّحقيق مساوات غير الأطعمة لها فان الهدايا قد يكون غير طعام فانّه قد اشتهر هدايا الثياب و الدّواب من الملوك الى رسول اللّه(ص)فان مارية القبطية أم ولده كانت من الهدايا و ثالثا ما نبّه عليه في لك قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره في كره و هذا الذى ذكره من التحقيق يشعر بما نقلناه عنه من الاكتفاء بذلك و هو حسن و مع ذلك يمكن كون ذلك من المعاطات الّتي تفيد الملك المتزلزل و يبيح التصرّف و الوطء و لكن يجوز الرجوع فيها قبله عملا بالقواعد المختلفة و هى اصالة عدم اللّزوم مع عدم تحقق عقد يجب الوفاء به و ثبوت جواز التصرّف فيها بل وقوعه و وقوع ما ينافى الاباحة و هو الوطء و اعطائه فقد وقع ذلك للنّبى(ص)في مارية أم ولده و كان يهدى اليه الشيء فيهديه لزوجاته و غيرهم و اهدى اليه