وجب الحكم به مطلقا و لو لم يكن هنا ضرر اذ لا قائل بالفصل لأنا نقول هذا معارض بمثله لان سقوط الضّمان قد يوجب ضررا عظيما على صاحب الدين و لا يكون بقاء الضمان موجبا لترتب الضرر على المديون فاذا لزم الحكم ببقاء الضمان باعتبار قاعدة نفى الضرر في بعض الصّور لزم الحكم به مط لعدم القائل بالفصل و هذا اولى بالترجيح لاعتضاده بالاصل المتقدم اليه الاشارة على ان عدم وجود القائل بالفصل انما يصير حجة حيث يرجع الى الاجماع المركب الكاشف علما او ظنا عن قول المعصوم(ع)و ليس الامر هنا كك اذ لم اجد احدا تعرض للمسئلة الا من تقدّم اليه الاشارة و من البين ان الاجماع لا يحصل من ملاحظة قولهم و عدم تعرّض الباقين فتأمل و ثانيها انّ بقاء الضمان بعد امتناع صاحب الدين من اخذ دينه يوجب الحرج العظيم بالنسبة الى المديون و هو منفى شرعا بالادلة الاربعة و فيه نظر أيضا لما تقدم اليه الاشارة و ثالثها ان المحقق الثّانى في جامع المقاصد نسب ما صار اليه من ارتفاع اشتغال ذمة المديون بمجرد دفعه الى صاحب الدين الى الاصحاب و هو ظاهر في دعوى الاجماع على ذلك و الاجماع المنقول بخبر العدل حجّة فت و رابعها ما تمسّك به في كره و الايضاح من ان الدين حق تعين المالك بتعيين المديون و امتنع من اخذه فكان التفريط منه اما الاول فلما ذكره في الايضاح من ان صاحب الدين يجب عليه قبول المدفوع اليه سليما و ليس له طلب غيره و لا نعنى بالتعيين الا ذلك فالتعيين مستند الى الدفع و اما الثانى فظاهر و فيه نظر اما اولا فلما ذكره في الايضاح من انه لا يتعين الا بقبض المديون و الا لم يشاركه باقى الديانة لو حجر عليه للفلس بعد ذلك و قبل قبض صاحب الدين و لكان النماء له ح فالتاليان باطلان و قد يطالب بدليل بطلانهما و اما الاصل فلا ينهض لإثباتهما هنا فت و اما ثانيا فلما ذكره في الايضاح أيضا من انه لم يخرج عن ملك المديون بمجرد تعيينه و الا لم يجز له تغييره و تبديله و المنع من التصرف فيه ما لم يقبض و يستحيل ضمان مال الغير في يد مالك بلا جناية و لا يد و اجاب عنه في جامع المقاصد بان التعيين كما يتوقّف على قبض المالك يتوقف على تعيين المديون فاذا امتنع احدهما في محل الوجوب وجب ان يسقط اعتباره حذرا من لزوم الضرر و من ثم يجوز اخذ الدين اذا ظفر المالك بمال للمديون الممتنع من الاداء و تعذر الاخذ بالحاكم فيكون تعيين المالك كافيا و فيه نظر و اما ثالثا فلما ذكره في الايضاح أيضا من انه لو دخل في ملك المدفوع اليه لوجب عليه زكاته و وجوب القبض لا من حيث التعيين بل لاشتماله على الماهية الكلية المبيحة له و اما رابعا فلان حصول التعيين و دفع اشتغال ذمة المديون و بطلان استحقاق صاحب الدين بمجرد دفع المديون اليه خلاف الاصل لان قاعدة الاستصحاب تقتضى بقاء اشتغال ذمة المديون و بقاء استحقاق صاحب الدين بعد دفع المديون الدين لثبوت الامرين قبله فالاصل بقائهما بعده و قد يناقش في هذا بان هذا الاصل معارض بمثله و هو اصالة عدم انتقال ما يدفعه المديون ثانيا الى صاحب الدّين و عدم جواز تصرفه فيه لثبوت هذين الامرين قبل ذلك قطعا و لا ترجيح لأحد الاصلين على الاخر فينبغى الرجوع الى اصالة براءة ذمة المديون من وجوب الدفع ثانيا و قد يقال اصالة بقاء الاشتغال ارجح لان مرجعها الى استصحاب الموضوع بخلاف معارضه فان مرجعه الى استصحاب الحكم و هو مرجوح بالنسبة الى الاول حيث لم يمكن العمل بهما و لو من وجه هذا و قد يؤيد اصالة بقاء الاشتغال عموم قوله(ص)على اليد ما اخذت حتى تؤدى و كيف كان فالمسألة محل اشكال فلا ينبغى للمديون و لا لصاحب الدين ترك الاحتياط و ان كان ما صار اليه اولئك الجماعة من براءة ذمة المديون يدفعه في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في جامع المقاصد بانه انما يجب على صاحب الدين

قبول ما دفعه المديون من دينه في الحال اذا ساوى المدفوع الدين جنسا و وصفا و قدرا فلو فقد احد الامور الثلاثة لم يجب القبض قطعا و هو جيّد

الثانى ان قلنا ببراءة ذمّة المديون بمجرد دفعه

فهل يعتبر في ذلك الاشهاد او لا صرح في جامع المقاصد بان الذى يقتضيه النظر اعتباره لثبوت الدعوى بالتعيين عند الامتناع لو انكره المدين لا لتحقيق ذلك في نفس الامر و هو جيّد أيضا

الثالث هل انتفاء الضمان بمجرد دفع المديون

على القول به مشروطا بالحفظ بمجرى العادة فيكون امينا او لا فلا يكون الحفظ واجبا صرح في جامع المقاصد بانه لم يجد به تصريحا لكن قوة كلام الاصحاب يشهد للثانى حيث اطلقوا نفى الضمان عنه دفعا للضرر و لو وجب الحفظ الدائم لنفى الضرر المحذور للزم الضمان بالتقصير فيه ثم صرح بانه يتجه الفرق بين ما اذا عرضه على المالك بعد تعيينه و لم يأت به لكنه اعلمه بالحال و بين ما اذا اتاه به و طرحه عنده فينتفى وجوب الحفظ في الثانى دون الاول و ان اشتركا في عدم الضمان

الرابع المراد بالدين في جميع الصّور

المتقدمة الاعم من القرض فيدخل اثمان الاعيان و المنافع و غير ذلك و بالجملة المراد به كل حق مالى يتعلق بذمة الانسان و قد صرح بما ذكر في كره و عد

القول في دين المملوك

منهل لا يجوز للمملوك ان يتصرف في نفسه في اجارة

و لا باستدانة و لا بغير ذلك من العقود و لا بما في يده ببيع و لا هبة الا باذن سيّده و قد صرّح بذلك في الشرائع و التحرير و كره و س و اللمعة و لك و ضه و الكفاية و صرح بعدم جواز الاستدانة له في النافع و ضه و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و قد صرّح في الرياض بانه لا خلاف حتى ممن قال بمالكيته في انه ليس له اخذ الدين مطلقا و لو لمولاه و منها ما ذكره في الرياض من انه محجور عليه بالنص و الاجماع المانعين عن مطلق تصرفاته و اشار الى هذا الوجه في لك و كذا في ف لتمسكه على المنع من شرائه بغير اذن مولاه بقوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ و لا فرق في ذلك بين ان يقول بمالكيته او لا كما صرح به في الشرائع و س و الرياض و لا بين ان يوقع التصرفات المذكورة لنفسه او لمولاه و لا بين كون المملوك