و قال بعض الشّافعية لا يقدر بذلك لأنّه يمكنه وضع الرمح على عنقه بحيث لا ينال رمحه احدا و ليس بجيّد لان ذلك فيه تعسر اذا كان الطريق للجيوش و الفرسان الكثير لا يبعد اعتباره اذ قد يتفق و لا يندفع بالنّدور و لا بامكان امالته على وجه لا يبلغهم اذ قد لا يمكن ذلك لكثرة الفرسان او لا يميل فيضر بالفرس او الركب و به يندفع كلام الشّافعى و لا شكّ انّه احوط و مع العادة يجب فتو قد يناقش فيما ذكره اولا بانّ الاصل يقتضى ما ذهبت اليه في س و كك عموم ما دل على جواز تصرّف الانسان في ملكه مط و قد اعترف بهما و ثانيا بعدم صدق الضّرر على المارة على تقدير العمل بما في س سلمنا صدقه في بعض الفروض النّادرة و لكن النادر حكمه حكم المعدوم و من تتبع موارد الشّرع ظهر له انّ بناء الشّريعة على اناطة الاحكام بالغالب لا النّادر و الا لما جاز اخراج الامرين الا في صورة نادرة في الغاية و هو خلاف المعلوم من سيرة المسلمين قديما و حديثا خصوصا في مسئلتنا هذه فاذا ما صار اليه في س هو الاقرب و لكن ما في كره احوط فلا ينبغى تركه ثم صرّح في لك و الكفاية بان الطّريق ان كانت ممّا يمر فيها الابل اعتبر فيها مروره محملا و مركوبا و على ظهره محملا ان كان مرور مثل ذلك عادة و زاد في الثّانى قائلا و هكذا يعتبر ما يجرى العادة بمروره على تلك الطريق و ما ذكراه جيّد و صرّح في كره بان الطّرق ان كانت ممّا يمرّ فيها الجيوش و الاحمال وجب ان لا يضرّ بالعماريات و الكنائس و هو جيّد أيضا

الثالث لو كان اخراج الجناح و الرّواشن بحيث يصيران مشرفين على بيوت الجيران

فيتضرّرون بالاشراف فهل يمنع من ذلك او لا فيجوزان مط و لو تضرر الجار بالاشراف فيه قولان احدهما انّه يجوز ذلك مط و هو لصريح لك و مجمع الفائدة و ربما يستفاد ذلك من الغنية و يع و عد و الدروس و الجامع و الكفاية لأنها صرّحت بانّه يجوز اخراج ذلك اذا لم يكن مضرّا بالمارّة و نبّه على هذا في لك و الكفاية قائلين و تقييدهم بتضرر المارة يدل بمفهومه على عدم اعتبار تضرر غيرهم كما لو تضرّر جاره بالاشراف عليه و زاد في الثّانى فصرح بانّ هذا القول اشهر و ثانيهما انّه لا يجوز ذلك و قد ذهب اليه في كرة قائلا لو تضرّر جاره بالاشراف فالاقرب له المنع و كذا ذهب اليه في موضع من س حيث قال و ربما يستفاد من الارشاد لقوله يجوز اخراج ذلك مع انتفاء الضّرر و للقول الاوّل وجوه منها ما تمسك به في مجمع الفائدة قائلا بعدم الاشارة اليه وجهه ان الاصل و عموم ما يدل على جواز التصرف فيما خلقه اللّه تعالى يدل على جواز ذلك كله خرج مع الضّرر بالمارة بالإجماع و بلا ضرر و لا ضرار بقى الباقى تحته و منها عموم قوله (صلى الله عليه و آله و سلّم) الناس مسلّطون على اموالهم و منها قوله (عليه السلام) المؤمنون عند شروطهم و منها ان يجوز تعليته بناء في داره بحيث يستلزم الاشراف فكذا هنا و اشار الى ما ذكر في لك بقوله لا يمنع من الاخراج لأجل الاشراف كما لا يمنع لو كان وضعه في ملكه و كذا اشار اليه في الكفاية أيضا و اجاب عن هذا في كرة قائلا بعد قوله فالاقرب ان له المنع لأنّه قد حصل الضّرر بخلاف ما لو كان الوضع في ملكه فانّه لا يمنع و ان حصل الضّرر مع الاشراف لان للإنسان التصرف في ملكه كيف شاء و يمنع في الملك من الاشراف على الجار لا من التّعلية المقتضية لإمكانه و لست اعرف في هذه المسألة بخصوصها نصّا من الخاصة و لا من العامة و انما صرت الى ما قلت عن اجتهادى و لعل غيرى يقف عليه او يجتهد فيؤدى اجتهاده الى خلاف ذلك و اشار في س الى الفرق بين الامرين أيضا قائلا و الفرق انّه متسلّط على ملكه مط و الرّوشن يشترط فيه عدم الضّرر لان الهواء ليس ملكه و اورد على ما ذكره في لك قائلا بعد الاشارة اليه و فيه نظر لان المعتبر في الموضوع في الطريق عدم الاضرار باهل الطريق لأنّه موضوع للاستطراق فيمنع فيما ينافيه اما اعتبار عدم الاضرار بغيرهم فلا دليل على المنع منه بل قد تقدم انه لا يمنع ممّا يضرّ بغير من يعتاد سلوكه خاصّة فضلا عن غير المارّ و الجار خارج عن ذلك كله فلا وجه للمنع ممّا يقتضى اضراره كما لو احدث بناء في مباح يقابله و استلزم الاشراف عليه و كلام العلامة و غيره حيث قيدوا الضرر بالمارة دليل عليه و انّما عمم الضّرر في كرة خاصة و يؤيد ما ذكره ما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و يؤيده ان الممنوع هو التطلع في عورات الناس لا التمكن منه فانه يجوز مثل ذلك في ملك نفسه كما مر و في ملك البائع غير الطّريق فانّ الظاهر ان لكل احد ان يبنى في ملك مباح و ان حصل العلو و التّسلط على جاره و منها ان جواز الاخراج لو كان مشروطا بعدم الاشراف لاشتهر بل و توافر لتوفّر الدّواعى عليه و التالى باطل قطعا و منها ان عدم الاشراف لو كان شرطا للزم القلع اذا اتفق الاخراج على وجه يوجب الاشراف عمدا او سهوا لعذر شرعى و هو ضرر غالبا و الاصل نفيه لعموم ما دلّ على نفيه شرعا و للقول الثّانى ما نبّه عليه في كرة من عموم ما دلّ على نفى الضرر و فيه نظر اما اولا فللمنع من استلزام الاشراف بنفسه الضرر و اما ثانيا فلمعارضة الضرر اللازم من الاشراف على تقدير تسليمه بالضّرر المترتب على لزوم القلع كما بيّناه و على المنع من الاخراج و هو اولى بالترجيح لاعتضاده بظهور مصير الاكثر الى القول الاوّل و بالوجوه المتقدمة الدّلالة عليه فاذا القول الاوّل هو الاقرب و لكن القول الثّانى احوط كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و لا شك انه احوط للا ضرر و لا ضرار و لما كان في دلالته على ما نحن فيه خفاء فانّه مجمل و الضّرر واقع في الشّرع كثيرا و ليس بمعلوم مقدار الممنوع منه قال في كرة و لست اعرف اه

الرابع اطلاق المار في كلام المعظم يعم المؤمن و المخالف

و الكافر

الخامس لو كان وضع الجناح و الروشن يوجب الضرر على بعض المارة دون بعض

فلا يخ عن صور منها ان يضر بمعظم المارة في جميع الاوقات او معظمها و هنا في الحكم بجواز اخراجهما اشكال في الاصل و ان المفروض في العبارات الضرر بالمارة و هو ظ في اختصاص المنع من الاخراج بصورة تضرر جميعهم لا بعضهم و ان كان المعظم و من ان الغالب اناطة الاحكام الشرعية بالاكثر و ان النّادر حكمه حكم المعدوم و تحقق الحكمة في المنع من الاخراج في محل البحث و ندرة ترتب الضّرر على الجميع و ان كان دعوى الاتفاق على المنع في غاية القوة مع انّه احوط و منها ان يضر لبعض النادر في جميع الاوقات و هنا في جواز الاخراج اشكال أيضا و لكنّه في غاية القوّة و اولى بالجواز اذا اضر به نادرا او في اغلب الاوقات و لكن مراعات الاحتياط مهما امكن اولى

السّادس لو كان اخراج الامرين يوجب الضرر

على المارة