لم ينكرهما احد من المسلمين و قد يناقش فيما ذكراه بان دعوى اجماع المسلمين ان كانت على اصل الجواز فلا تجدى في محل البحث فان القضايا المهملة في قوة الجزئيّة فلا يستفاد منها امرا كليا فلا ينطبق الدليل على المدّعى و ان كانت على الجواز في محلّ البحث فهي ممنوعة و سند المنع اولا ان عمل المسلمين من جمله الافعال و قد تقرر في الاصول ان الافعال مجملة لا عموم فيها و ثانيا مخالفة جماعة من اعيان الاماميّه في الجواز هنا و قد تقدّم اليه الاشارة و فيه نظر فانّ المستفاد من سيرة المسلمين قديما و حديثا الجواز مط و لو مع معارضة مسلم اذ لو لم يجز الا مع عدم المعارضة لما وقع اخراج الامرين الا نادرا و لتواتر الامتناع منهما باعتبار المعارضة و كونها من اسباب المنع و الفعل و ان كان في نفسه مجملا و لكن قد ينضم اليه امور عادية يقتضى العلم بالعموم و مجرّد مخالفة جماعة غير قادح في الاجماع كما تقرّر في الأصول فت و منها عموم قوله النّاس مسلّطون على اموالهم و قد نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله دليل جواز اخراج الامرين في جداره اذا كان الطريق النّافذة بشرط عدم الضّرر بالمارة بان يكون عاليا مثلا هو الاصل و جواز تصرّف المالك في ملكه اى تصرّف كان مع عدم المانع و منها قوله(ص)المؤمنون عند شروطهم و منها انّه لو وجب القلع بعد معارضة مسلم لترتب الضّرر العظيم على المخرج و الاصل عدمه لعموم ما دلّ على نفيه فت و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسّك به في الغنية من ان الطّريق النّافذ حق لجميع المسلمين فان انكر واحد لم يجز ان يغصب على حقّه و وجب قلع ما احدث فيه و فيه نظر اما اولا فلأنّه ان اريد من انّه حقّ لهم انّه يجوز لهم التصرف فيه بالمرور و نحوه فهو مسلم و لكنّه لا يفيد ثبوت المدّعى لعدم الدّليل على ان كلّ حقّ يقتضى منع الغير من جواز التصرّفات فان الاوقاف العامة كالمسجد حقوق لأربابها من المسلمين مثلا مع انّه لا يجوز لكل واحد منهم منع الاخر عن التصرّف فيها و ان اريد انّه ملك لهم مشترك بينهم كالدّار المشتركة بين جماعة فهو ممنوع للأصل و انّه لو كان ملكا لهم لما جاز لكلّ منهم التصرّف فيه مط الّا باذن الاخر فضلا عن المعارضة و قد نبّه على ما ذكرناه في مجمع الفائده قائلا في مقام بعد الاشارة الى الوجه المذكور هذا يدلّ على انّه ملك و هو غير ظاهر بل انّما لكلّ احد الاستطراق لا غير فليس لأحد منع ما لا يضرّ بذلك الانتفاع فقولهم انّه ملك للمسلمين مجاز و تسامح و في مقام اخر و يمكن ان يقال ليس لأحد في هذا الطريق ملك و لا حق عام بل الناس شرع في الانتفاع به اىّ انتفاع كان ما لم يمنع من الانتفاع المطلوب الموضوع له و ان كان غير المرور او المرور في بعض الاوقات فانّه يمنع من مرور اخر في ذلك الوقت فليس لأحد المنع مط و أيضا لو كان حقا مثل سائر الحقوق فكان ينبغى عدم جواز التصرف بالمرور أيضا الا باذن الجميع لأنه مشترك و قد مرت المبالغة في عدم جواز التصرف في المشترك الا باذن شريكه و الظاهر عدم الخلاف في ذلك و يؤيد ما ذكره قول التذكرة الشوارع لا يجرى عليها ملك احد و لا يختص بها شخص من الاشخاص بل هى بين الناس كافة شرع سواء بلا خلاف و اما ثانيا فلان مجرد كونه حقا لهم لو اقتضى ذلك لما جاز اخراج الامرين المذكورين مع معارضة الكافر أيضا لاستحقاقه له في الجملة كالمسلم و قد نبه على هذا في مجمع الفائدة أيضا قائلا و ظاهر عباراتهم في التقييد بالمسلم ان ليس للكافر ذلك مع ان له أيضا حق المرور صرح في كرة و اما ثالثا فلانه لا يصلح لمعارضة الوجوه المتقدمة المعتضدة بالشهرة العظيمة الدالة على القول الاول و منها ما تمسك به في الغنية من انه لا خلاف في ان المخرج للأمرين لا ينفرد بملك شيء من القرار و الهواء و البناء تابعان له فلا يملكهما و فيه نظر واضح فان الملازمة ممنوعة لفقد الدليل و منها ما تمسك به في الغنية من انه لو سقط ما اخرجه على انسان فقتله او على مال فاتلفه لزمه الضمان بلا خلاف و لو كان يملك لما الزمه ذلك و فيه نظر اما اولا فللمنع من القضية الاخيرة و اما ثانيا فللمنع من صلاحيته كالسابق لمعارضة ادلة القول الاول و قد نقل في

س الوجوه المذكورة عن الخلاف و اجاب عنها بقوله قلنا الفرض عدم التضرر و المانع معاند ثم ادعى اجماع المسلمين على القول الاول و هو المعتمد عندى و عليه لا فرق فيما ذكرناه بين كون غرض المسلم المعارض ان يخرج هو من جداره او لا كما صرح به في مجمع الفائدة و لا بين ان يستوعب المخرج الطريق او لا كما صرح به فيه أيضا

منهل يشترط في اخراج الاجنحة و الرواشن ان لا يكون مضرة بالمارة

فلو كانت مضرة بجميعهم في جميع الاحوال التى يحصل فيها المرور منهم لم يجز اخراجها و قد صرح بذلك في الغنية في يع و د و عد و كرة و س و الجامع و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها تصريح مجمع الفائدة بدعوى الجماع على ذلك و منها ما تمسك به فيه من عموم قوله(ص)لا ضرر و لا ضرار فيلزم ان يكون عالية بحيث يرتفع بعلوها الضرر عنهم كما نبه عليه في الغنية و يع و كرة و مجمع الفائدة و الكفاية و

ينبغى التنبيه على امور

الاول المرجع و الضابط في الضرر المانع من الاخراج و عدمه هو العرف

و يختلف باختلاف حال الطريق و قد صرح بذلك في كرة و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر ما تقرر في الاصول من ان المرجع في فهم معانى الفاظ الكتاب و السنة و كلام العلماء هو العرف حيث ينتفى الحقيقة اللغوية و الشرعية و المراد من العرف هنا هو العرف العام لا الخاص فانه على تقدير وجوده لا يحمل عليه ما ذكر من الالفاظ باتفاق على الظاهر

الثانى صرح في لك و الكفاية بانه يعتبر في المارة بما يليق بذلك الطريق عادة

قائلين فان كانت مما يمر عليها الفرسان اعتبر ارتفاع ذلك بقدر لا يصدم الرمح على وضعه عادة و اعتبار في التذكرة مروره ناصبا رمحه لأنه قد يزدحم الفرسان فيحتاج الى نصب الرماح و نفاه في الدروس لندوره و لإمكان اجتماعهم مع امالته على وجه لا يبلغهم و هو اقوى و اشار بما حكاه عن س الى قوله و لا يشترط ان لا يصدم رمحا منتصبا بيد فارس لعدم مساس الحاجة اليه و لسهولة امالته و قد ذهب في مجمع الفائدة الى ما صار اليه في كرة قائلا بعد نقل ما في كرة فان كان ضيقا لا يمر فيه الفرسان وجب رفعه بحيث يمر المار تحته منتصبا و المحمل مع الكنيسة المنصوبة على رأسه على البعير لأنه يتفق ذلك و ان كان نادرا و لا يشترط الزيادة عليه و قال بعض الشافعية يجب ان يكون بحيث يمر الراكب تحته منصوب الرمح الى قوله و ان لم يتمكن الفارس من الممر تحته و رمحه منتصب لا يبلغه لأنه قد يزدحم الفرسان فيحتاج الى ان ينصب الرّماح