ظهور القائل بجواز الرجوع مط و لذا يمكن دعوى جواز الرجوع مطلقا و ان قلنا بان المعاطات لا تفيد الا اباحة التصرف و يؤيده استصحاب جواز التصرف و ان الاسترداد للعين الموجودة ان كان مجانا فهو ضرر و هو منفى بعموم ما دل على نفيه و ان كان مع عوض مماثل فالاصل عدم استحقاقه و عدم جواز التصرف فيه باعتبار كونه عوضا مع احتمال الضرر بالتزامه فتأمل و كذا يؤيد ذلك ما ذكره الشهيد الثانى من ان من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه باذن مستحقه فيملكه و ان كان مغايرا في الجنس و الوصف لتراضيهما على ذلك و كذا يؤيده ما ذكره المحقق الثانى في حاشية الارشاد و اشار اليه في لك أيضا من ان مقتضى المعاطات الانتفاع باحدى العينين في مقابلة الانتفاع بالاخرى و مع ذهاب إحداهما يتعذر ردها فيحصل اللزوم في الاخرى و منها ما اذا تلف بعض احد العوضين و قد صرح بعدم جواز الفسخ ح في جامع المقاصد و الروضة و هو الاقرب للأصل المتقدم اليه الاشارة و احتج في الاول على ذلك بان التراد في الباقى هنا ممتنع اذ هو موجب لتبعيض الصفقة و للضرر و لان المطلوب هو كون احدهما في مقابل الاخرى و اورد عليه في لك بان تبعيض الصفقة لا يوجب بطلان اصل المعاوضة بل غاية جواز فسخ الاخر فيرجع الى المثل او القيمة كما في نظائره و اما الضرر الحاصل من التبعيض المنافى لمقصودهما من جعل احدهما في مقابلة الاخرى فمستند الى تقصيرهما في التحفظ بايجاب البيع كما لو تبايعا بيعا فاسدا فيحتمل ح ان يلزم من العين الاخرى في مقابلة التالف و يبقى الباقى على اصل الاباحة بدلالة ما ذكر و فيه نظر

و ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا نقل احدهما العين عن ملكه فهو تلف بمنع جواز الفسخ

سواء كان بعقد لازم كالبيع و الصلح و الوقف و العتق و الهبة التى لا يجوز الرجوع فيها او بعقد جائز يجوز معه الفسخ و قد صرح بذلك في لك و يدل عليه الاصل و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و اذا وهبها او وقفها فهل يجوز الفسخ قبل القبض و حصول تمام السبب في النقل او لا يظهر من لك الاول معللا بعدم حصول الانتقال و عدم كفاية جزء السبب و لكنه احتمل الثانى لصدق التصرف و الاقرب الاول لعدم صدق التلف مع ظهور الاتفاق على ان الملزوم و المانع من الفسخ هو التلف و اصالة بقاء جواز الفسخ فتو لو نظر صرفها في امر فالظاهر انه لا يجوز الفسخ ح لعموم الامر بالوفاء به و لان الاصل اللزوم على المختار كما تقدم اليه الاشارة و اذا باعها فضولا فالظاهر عدم جواز الفسخ قبل الاجازة على المختار من انها كاشفة لا ناقلة و اذا باعها ثم فسخ فهل يجوز الفسخ بعد الفسخ او لا فيه اشكال من بقاء العين و عدم التلف و من سبق التلف و اصالة اللزوم و انقطاع جواز الفسخ فالثاني هو الاقرب و اذا باعها ثم اشتراها فهل يجوز الفسخ او لا الاقرب الثانى لما تقدم اليه الاشارة

الثانى اذا تصرف فيها تصرفا غير ناقل للملك و لا جزء سبب

فان لم يتغير به عن صفتها كالاستخدام به او الانتفاع بالاماء و بالخدمة و لبس الثوب فلا اثر له في اللزوم كما صرح به في لك و ان اوجب تغير الى حالة اخرى كطحن الحنطة و صبغ الثوب فاحتمل في لك كونه كك لأصالة بقاء الملك مع بقائه و هو حسن ان قلنا بان المعاطاة لا تفيد الملك و اما على المختار من افادتها الملك فالاصل عدم جواز الفسخ و اللزوم كما تقدم اليه الاشارة و قد حكى في لك عن بعض الاصحاب الجزم بهما لامتناع التراد بسبب الاثر المتجدد ثم استشكله و هو و ان كان في محله الا ان ما حكاه عن بعض الاصحاب في غاية القوة و قد صار اليه جدى مصرحا بانه لا اشكال في ذلك بحسب القاعدة اذ للمعامل المطالبة بعين ماله كما هو هو

الثالث لو اشتبهت بغيرها او امتزجت بحيث لا يتميز

فان كان بالاجود فصرح في لك بانه كالتالف و ان كان بالمساوى او بالأردإ فاحتمل في لك كونه كك و حكاه عن جماعة و علله بامتناع التراد على الوجه الاول ثم احتمل العدم في الجميع لأصالة البقاء و اورد عليه جدى (قدس سرّه) بانه لا وجه لهذا الاستدلال فان المعامل يريد عين ماله حتى يرد عين العوض فاصالة البقاء اى فائدة فيها و فيه نظر لأنه ح يصير شريكا بالنسبة كما لو اتفق امتزاج مال الغير من غير معاطاة و قد يترتب عليه فائدة من جهة النماء فتو الاقرب عندى عدم جواز الفسخ ح

الرابع لو رجع في العين حيث يجوز

و قد استعلها من هى في يده لم يرجع عليه بالاجرة كما صرح به في لك و ضة للأصل و ما تمسك به في ضة من اذنه في التصرف مجانا و لو نمت فان كان باقيا فصرح في لك بانه يرجع به و يظهر من ضة التأمل فيه و هو في محله و ان كان تالفا فصرح في لك و ضة بانه لا يرجع به معللا بانه سلطه على التصرف بغير عوض و هو جيد

منهل اذا كان ايجاب البيع و قبوله بغير اللغة العربية

من الالفاظ الفارسية و غيرها فلا اشكال في صحة البيع و قبوله بغير اللغة العربية من الالفاظ الفارسية و غيرها فلا اشكال في صحة البيع ح و افادة اباحة التصرف و نقل الملك بناء على المختار من افادة المعاطات ذلك لظهور عدم القائل بالفصل بين الامرين و لفحوى ما دل على افادة المعاطاة او عمومه الملك و هل يفيد ذلك اللزوم كما اذا كان الايجاب و القبول عربية او لا بالثانى صرح المحقق الثانى في حاشية الارشاد و جامع المقاصد و اوجب في افادة عقد البيع اللزوم عربيته محتجا عليه بوجوه ثلاثة احدها ما ذكره في حاشية الارشاد من ان انتقال الملك من مالك الى اخر خلاف الاصل فيتوقف على نص الشرع و لم يثبت الا في الصيغة المتفق عليها يبقى ما عداها مدفوعا بالاصل و فيه نظر فان هذا انما يتم على تقدير ان المعاطاه لا تفيد الملك و اما على تقدير افادته الملك فيلزم منها افادة المفروض الملك كما بيناه و اذا افاده الملك فالاصل اللزوم بلا اشكال و مستنده ظهور الاتفاق عليه و الاستصحاب و ظاهر قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خرج من ذلك المعاطاة بما بيناه من الدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و ثانيها من ان ايقاع العقد بلفظ غير الماضى غير صحيح مع انه عربى اتفاقا فغير العربى بطريق اولى و فيه نظر اما اولا فللمنع من الاولوية فانها غير مفهومة قطعا و اما ثانيا فلمعارضتها على تقدير تسليمها لما دل على اللزوم مما تقدم اليه الاشارة و هو اولى بالترجيح بعد ان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه فتأمل و اما ثالثا فلانا