الاشارة و ظهور جملة من الكتب في دعوى شذوذ المخالف و حصول الاجماع على خلافه مع ان المخالف غير معلوم صريحا و لا نسب الى احد على وجه التباين فاذن القول الثانى هو الأقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط

الثانى هل بيع المعاطات الخالى من اللفظ و الصيغة يفيد اباحة التصرف

فلو وقع الاتفاق بين المتبايعين على البيع و عرف كل منهما رضا الاخر بما يصير اليه من العوض المعين و تقابضا و تحقق جميع شرائط البيع غير اللفظ جاز لكل منهما التصرف فيما صار اليه من مال الاخر عوضا عن ماله او لا فيحرم على كل منهما التصرف في مال الاخر و يضمن المتصرف اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يفيد اباحة التصرف و هو لابن زهرة في الغنية و الشهيدين في اللمعة و س و لك و كل من قال بانه يفيد نقل الملك مطلقا و قد ادعى الشهرة على هذا القول في لك و الكفاية و غيرهما الثانى انه لا يحوز لكل منهما التصرف في مال الاخر و هو المحكى في المفاتيح عن العلامة و جماعة و المعتمد عندى هو القول الاول سواء قلنا بانه مفيد للملك أم لا اما على الاول فلظهور الاتفاق عليه و لعموم قوله(ص)الناس مسلطون على اموالهم و اما على الثانى فلوجوه منها ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع على افادته اباحة التصرف و يعضده اولا تصريح المحقق الثانى في جامع المقاصد بان جواز التصرف في العين مذهب كافة الاصحاب و بانه لا يقول احد من الاصحاب ان المعاطات بيع فاسد سوى العلامة في النهاية و قد رجع عنه في كتبه المتاخرة عنها و ثانيا تصريحه في حاشية الارشاد بان الاظهر بين عامة المتاخرين من الاصحاب ان المعاطات تفيد اباحة كل من العوضين لأخذه و ثالثا تصريح المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة بانه لا قائل بان بيع المعاطات بيع فاسد و بانه لا شك في اباحة التصرف مطلقا بمجرده و بان الظاهر ان ذلك صار اجماعيا معللا بان القول بانه عقد فاسد كان قولا للعلامة و قد رجع على ما نقل عنه و بتداوله بين المسلمين من زمان النّبيّ (صلى الله عليه و آله) الى الان من غير نكير و منها قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قد اشار اليه المقدس الأردبيلي و منها ان كلا من البائع و المشترى بالمعاطات الخالية من اللفظ رضى للاخر بالتصرف في ماله فالمشترى رضى للبائع بالتصرف في الثمن و البائع رضى للمشترى بالتصرف في المثمن فسلط كل منهما الاخر على ماله فيحصل لكل منهما اباحة التصرف في مال الاخر فيرتفع بذلك حرمة التصرف في مال الغير لظهور الاتفاق على جواز التصرف في مال الغير برضاه كما اشار اليه في الرياض و لعموم قوله(ص)لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفسه و لان الاصل اباحة التصرف في كل شيء لعموم قوله تعالى خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و غيره مما دل على اصالة الاباحة خرج من ذلك مال الغير اذا لم يأذن بالتصرف فيه بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و لا يعارض هذا استصحاب التحريم الثابت قبل المعاطات لان العمومات مقدمة عليه مع انه لا يجرى في صوره سبق الاذن بالتصرف من جهة اخرى فتأمّل و قد اشار الى الوجه المذكور في المسالك و الرياض و فيه نظر اما اولا فللمنع من افادة المعاطات الرضا بالتصرف ابتداء بل غاية ما يستفاد منها الرضا باصل الانتقال لان بناء المعاطات عادة على ذلك و هذا ليس عين الرضا باصل التصرف فالمتصرف انما يعتقد التصرف في ملكه الذى لا يتوقف على رضاء الغير كما في سائر المعاطات الصحيحة من البيع المشتمل على الايجاب و القبول اللفظيين و سائر شرائط الصحة و الصلح و الاجارة و غيرها و لذا لو منع الغير من التصرف بعد العقد لم يسمع و اما ثانيا فلان الرضا بالتصرف على تقدير تسليمه انما نشأ من جهة اعتقاده صحة المعاملة و انتقال الملك و حيث لم يسلم ذلك للمعتقد يكون رضائه كالعدم للقطع بعدم رضائه بالتصرف لو علم بذلك فيندفع الاذن الصريح المنع بحسب الفحوى كالعكس و قد اشار الى ما ذكر المحقق الثانى في جامع المقاصد و حاشية الارشاد الا ان يقال هذا يختص بجاهل الحكم و هو الفساد فعالم بالفساد لا يمكنه ذلك الاعتقاد فيرتفع المنع بحسب الفحوى و قد اشار الى هذا في الرياض مجيبا عن ذلك الوجه ثم اجاب عن ذلك أيضا بان الموجب للجواز هو الرضا به و قد حصل و لا ينافيه الاعتقاد بكون ذلك بيعا كيف لا و المنافات لا بد من اثباتها مع اقتضاء الاصل عدمها ثم ادعى ان نظائر ذلك في الشرع كثير ثم استشهد على ذلك بان المتعاقدين لعقد النكاح مثلا اذا اشترطا قبل العقد شروطا تراضيا بالعقد عليها و تركاها في العقد هدمها العقد اجماعا

نصا و فتوى و معلوم ان الرضا بالعقد انما كان بتلك الشروط و مع عدمها لم يرضيا جزما فاذا صح العقد بدون الشرط في عقد النكاح مع عدم الرضاء مع عدمها فثبوت الصحة هنا اولى ثم اولى و قد يجاب عن ذلك أيضا بان المنع بحسب الفحوى لو ابطل الاذن الصريح لما جاز التصرف في مال احد مع اذنه به صريحا اذا علم بانه لو اطلع على وجود الامر الفلانى في المأذون لمنعه منه و كذا اذا احتمل ذلك و التالى باطل للزوم الحرج العظيم فتأمل و اما ثالثا فلان مجرد وجود الاذن لو كان كافيا في اباحته لجاز التصرف اذا فسد البيع باعتبار فقد شروطه من تعيين المثمن و القبض في المجلس و نحو ذلك و لجاز اذا فسد الصلح و الاجارة و غيرهما من المعاملات باعتبار فقد شروطها لحصول الرضاء بالتصرف كما في محل البحث بلا تفاوت اصلا و التالى باطل لظهور الاتفاق عليه لا يقال قام الدليل على عدم اعتبار الرضاء فيما فرضت فيخرج عن حكم الاصل و لا دليل على خروج محل البحث عنه فيبقى مندرجا تحته لأنا نقول دعوى قيام الدليل الخاص فيما فرض بعيد جدا فتأمل و اما رابعا فلان اباحة التصرف هنا لو كانت مستندة الى الرضاء به للزم الاقتصار فيها على صورة اعتبار الرضاء و تحققه فلو جزءا و اغمى عليه او منع المالك من بعض التصرفات لوجب الامتناع من التصرف اما مطلقا او في الجملة و الظاهر ان القائلين بكون المعاطات تفيد اباحة التصرف لا يلتزمون بذلك فتأمل

الثالث لا فرق في المعاطات بين المحقرات

كباقة البقل و غيرها كالدار و الخان و الثمار و الحيوانات