الامرين كما صرح به في التذكرة و عد و الكفاية و صرح به أيضا في جامع المقاصد و لك محتجين فيها بان الضامن لا يستحق الرجوع بالزائد عليه و زاد في ضه و لك قائلا و مثله ما لو صدقه على الدفع و ان لم يشهد و هو جيد

الثالث لو لم يشهد المضمون عنه للضامن الماذون

بما ادعاه من دفع الحق الى المضمون له و لم يعترف به فصرح في الارشاد و التحرير انه يرجع على المضمون عنه بما اداه ثانيا و صرح به في الشرائع اولا و لكن صرّح اخيرا بانه لو قيل رجع بالاقل من الامرين كان حسنا و صرح به في ضه أيضا قائلا و لو لم يصدقه على الدفع الذى ادعاه رجع عليه بالاقل مما ادعى اداه اولا و اداه اخيرا لان الاقل ان كان هو الاول فهو يعترف بانه لا يستحق سواه و ان المضمون له ظلمه في الثانى و ان كان الثانى فلم يثبت ظاهرا سواه و صرح في القواعد و التذكرة و جامع المقاصد و لك و الكفاية بان الضامن يرجع على المضمون عنه بالاقل من الامور الثلاثة ما اداه اولا بزعمه و ما اداه اخيرا باعتبار الحلف و نفس الحق المضمون و اشار الى وجهه في جامع المقاصد و لك قائلين انه يرجع بالاقل من الثلاثة لان الاقل ان كان هو ما غرمه اولا فلزعمه انه لا يستحق سواه و ان الثانى ظلم و ان كان الاقل ما غرمه ثانيا فلانه لم يثبت ظاهرا سواه و ان كان الاقل هو الحق فلانه انما يرجع بالاقل من المدفوع و الحق و ما ذكروه هو المعتمد عندى بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان قصرت جملة من العبادات عن افادته

الرابع اذا تبرع بالضمان

ثم ادعى الدفع الى المضمون له و انكره كان القول قوله مع يمينه كما في صورة الاذن بالضمان و قد صرح بذلك في جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و تسمع شهادة المضمون عنه له بالدفع ح و لا يفصل هنا بين صورتى التهمة و عدمهما كما صرح به في جامع المقاصد و لك و اشار اليه في ضه قائلا و ان كان الضامن متبرعا عنه فهو اجنبى فلا مانع من قبولها لبراءته من الدين ادى أم لم يؤد

الخامس صرح في التحرير بانه لو اعترف المضمون له بالقضاء

فانكر المضمون عنه ففى رجوع الضامن بمجرد اعتراف المضمون له على المضمون عنه اشكال اقربه الرجوع و هو جيد

منهل اذا ضمن بسؤال المضمون عنه و ادىّ ما تحمّله باعتبار الضمان الى المضمون له جاز له الرجوع على المضمون عنه

بما ادى فاذا دفع اليه المضمون عنه ما اداه تملكه و جاز له التصرف فيه باى نحو شاء و اما اذا لم يؤد الضامن المذكور شيئا فلا يستحق الرجوع على المضمون عنه بما يريد ان يؤديه قبل الاداء و اذ دفع اليه المضمون عنه ح ما يريد ان يؤديه فهل يتملكه الضامن من جهة ضمانه فيجوز له التصرف فيه اى نحو شاء فيشتغل ذمة المضمون عنه للضامن بنفس سؤال الضمان و تحقق الضمان او لا فلا يشتغل ذمة المضمون عنه للضامن المذكور الا بعد ادائه للمضمون له فقبله لا يستحق شيئا من المضمون عنه ربما يظهر الاول من الشرائع فانه صرح بانه اذا ضمن عنه دينارا باذنه فدفعه الى الضامن فقد قضى ما عليه و قد صرح في لك بان هذه العبارة توهم ما ذكر و صرح بالثانى في التذكرة و صرّح به في لك أيضا منزلا عبارة الشرائع عليه و هذا القول هو الاقرب عندى للأصل السليم عن المعارض هنا و يؤيده ما تمسك به في لك من جواز السقوط بالابراء و على المختار لا يجوز التصرف فيه كما صرح به في التذكرة و لك و هل يجوز دفعه الى المضمون له وفاء لدينه الذى ضمن الضامن او لا صرح بالاول في لك معللا بالاذن و هو الاقرب و صرح فيه بانه ان ابرئ الضامن من الدين او بعضه وجب عليه رد ما قابله الى المديون و هل المقبوض في يد الضامن و هو الذى دفعه اليه المضمون عنه قبل الاداء مضمون على الضامن فلو تلف وجب عليه عوضه سواء كان بتفريط او تعدّ او لا كالمقبوض بالسوم عند جماعة او لا بل لا يضمنه الا بتعد او تفريط كالوديعة صار الى الاول في لك قائلا و ليس ببعيد كونه مضمونا كالمقبوض بالسوء لعموم على اليد ما اخذت حتى تؤدى و استشكل في التذكرة كونه مضمونا بعد ان حكم به و ما ذكره احوط بل و اقرب و لو قال المديون للضامن اقض به ما ضمنت عنى فهو وكيل و المال في يده امانة لا يضمنه الا بتعد او تفريط كما صرّح به في التذكرة و صرح به في لك أيضا قائلا بعد الحكم بالضمان فيما سبق نعم لو قال المديون للضامن اقض به ما ضمنت علىّ فهو وكيل و المال في يده امانة و الفرق بينه و بين ما سبق واضح لأنه دفعه في السابق اليه اما مط او انه الحق المضمون و على التقديرين ليس بمستحق عليه للضامن بخلاف قوله اقض به ما ضمنت لأنه وكالة في حقه اقبضه و دفعه و لو قال ادفعه الى المضمون له فدفعه فقد برئ الضامن و المضمون عنه معا كما صرح به في الشرائع و صرح به في لك أيضا قائلا اما الضامن فلوفاء دينه و اما المضمون عنه فلان الضامن لم يغرم فلا يرجع عليه و يمكن اعتبار التقابض القهرى لثبوت ما دفعه المديون في ذمة الضامن لأنه المديون و قد اذن في وفائه و ثبوت مثله في ذمة المضمون عنه لأدائه فيتقاصّان و صرّح في الشرائع بانه لو دفع المضمون عنه الى المضمون له بغير اذن الضامن برئ الضامن و المضمون عنه و هو جيد و قد صرّح به في لك قائلا و اما لو دفع المضمون عنه الى المضمون له بغير سؤال الضامن فانه يكون قد تبرع عليه بوفاء دينه فيبرئ الضامن و لا يرجع عليه هو لعدم غرامته فيبرءان معا أيضا كالسابق لكن الاعتبار مختلف

منهل لو دفع الضامن الى المضمون له عوض دينه و ما في ذمته من الضمان عروضا و رضى المضمون له بذلك برئت ذمة الضامن

و رجع على المضمون عنه حيث كان الضمان بسؤاله باقل الامرين من قدر الحق و من قيمته ما دفع عوضا عنه كما صرح به في الشرائع و شد و ير و الجامع و لك و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبه عليه في الكفاية قائلا قالوا لو دفع عوضا عن مال الضمان