رجع باقل الامرين من قيمته و من الدين و اشار الى وجه ذلك في مجمع الفائدة قائلا لان الضامن لا يستحق اكثر مما ادى و المضمون عنه لم يؤد اكثر مما في ذمته و مما اداه الضامن و لهذا لو ابرء من البعض لم يأخذ الا ما بقى و صرح في لك بانه لا فرق في ذلك بين ان يكون قد رضى المضمون له بالعرض عن دينه بغير عقد و بين ان يصالحه الضامن به عن دينه و لو كان ثوبا يساوى مائة و صالحه به على الدين و هو مائتان لم يرجع الا بقيمة الثوب و ما ذكره جيد و صرح أيضا بان هذا اذا جرى البيع على العرض بنفس المال المضمون اما لو صالحه عليه بمائتين مط ثم تقاصا فالمتجه رجوعه بالمائتين لأنها ثبت له في ذمته بغير استيفاء و انما وقع الاداء بالجميع ثم صرح بانه يحتمل الرجوع بقيمته خاصة قائلا لان الضمان وضع للارتفاق و توقف في التذكرة في ذلك و عندى فيما ذكره من الاحتمال نظر بل الاحتمال الاول في غاية القوة مع انه احوط في الجملة

منهل اذا ضمن المريض في مرضه و مات فيه فاطلق في الشرائع و شد و عد انه يخرج من الثلث

و فيه نظر و التحقيق ان يقال لا شك و لا خلاف على الظاهر في صحة ضمان المريض في الجملة و قد صرح في كره بعدم الخلاف فيه قائلا المريض صح ضمانه و لا نعلم فيه خلافا و لا فرق في ذلك بين مرض الموت و غيره كما صرح به في كره و جامع المقاصد فان ضمن في مرضه و لم يكن مرض الموت فاذا عوفى من مرضه صح ضمانه مط كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ان كان مرض الموت فان تبرع بالضمان بحيث لا يجوز له الرجوع على المضمون عنه فذهب في الشرائع و شد و عد و ير الى انه يخرج ما ضمنه من الثلث و صرّح في كره و جامع المقاصد بانه مبنى على القول بان منجزات المريض يخرج من الثلث قائلين ان كان مرض الموت فان تبرع بالضمان نفذ من الثلث عند كل من اثبت و من جعل منجزاته امضاه هنا من الاصل و صرح في لك بان وجه كون التبرع بالضمان من منجزات المريض التى وقع الخلاف في انها تخرج من الثلث او من الاصل انه التزام ما لا يلزمه و لم يأخذ عنه عوضا فاشبه الهبة ثم صرّح فيه و في التحرير بانه لو اجاز الوزنة نفذ من الاصل و ان ضمن بسؤال المضمون عنه و لم يتبرع بالضمان فصرح في التذكرة و لك بانه حكمه حكم ما لو باع نسية و هو انه ان علم بعدم امكان الرجوع لقصر الديون بحيث يعلم عدم وصول ماله اليه كان ماضيا من الثلث و الا مضى من الاصل و زاد في لك قائلا و لو امكن الرجوع بالبعض فهو كمبيع المحاباة يتوقف ما يفوت على الثلث هذا كله مع عدم اجازة الورثة الا نفذ من الاصل و الحمد للّه رب العالمين و صلى اللّه على محمّد و آله الطاهرين

القول في الحوالة

مقدمة قد تضمنت جملة من الكتب تعريف الحوالة

فصرح في الوسيلة بانها انتقال من ذمة الى ذمة و في الشرائع و الكفاية بانها عقد شرع لتحويل المال من ذمة الى ذمة مشغولة بمثله و في القواعد بانها عقد شرع لتحويل المال من ذمة الى اخرى و في التحرير بانها عقد شرع لانتقال الحق من ذمة الى اخرى و في التذكرة بانها تحويل من ذمة الى ذمة و في اللمعة بانها التعهد بالمال عن المشغول بمثله و صرح في التحرير بان الحوالة تتعلق بثلاثة اشخاص المحيل و هو الذى عليه الحق و المحتال و هو الذى يقبل الحوالة و المحال عليه و هو الذى عليه الحق للمحيل يقال احاله بالحق عليه يحيله احالة و احتال الرجل اذا قبلها و المحال به هو الدين نفسه و اشار الى ما ذكره في المبسوط أيضا

منهل الحوالة مشروعة و جائزة شرعا

و هى من القعود اللازمه لا الجائزة اما جوازها شرعا فقد صرح به في الخلاف و المبسوط و النهاية و الغنية و الوسيلة و المراسم و النافع و الشرائع و ير و التلخيص و شد و كره و عد و المختلف و التبصرة و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح المبسوط بانه اجتمعت الامة على جواز الحوالة و تصريح التذكرة و الرياض بان الحوالة عقد جائز مشروع بالنص و الاجماع و تصريح التذكرة أيضا بانه قد اجمع كل من تحفظ عنه العلم على جواز الحوالة في الجملة و تصريح التحرير و جواهر الكلمات بانها معاملة صحيحة في قول العلماء كافة و تصريح الروضه و لك بان جوازها متفق عليه و منها ما تمسك به في كره من خبر منصور بن حازم عن الصادق(ع)قال سألته عن الرجل يحيل على الرجل الدراهم ا يرجع عليه قال لا يرجع عليه ابدا الا ان يكون قد افلس قبل ذلك و منها ما تمسك به في التذكرة قائلا روى العامة عن ابى هريرة ان النّبيّ(ص)قال مطل الغنى ظلم و اذا اتبع احدكم على ملى فليتبع و في لفظ اخر و اذا احيل احدكم على ملى فليحتل قال صاحب الصحاح يقال اتبع فلان بفلان اذا احيل له عليه و التبيع الذى لك عليه مال و منها السيرة المستمرة بين المسلمين قديما و حديثا و عدم وجود الانكار في نص و لا فتوى و اما انها من العقود فقد صرح به في المبسوط و يع و الوسيلة و عد و ير و الجامع و الروضة و غيرها بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و اما كونها من العقود اللازمة فقد صرح به في المبسوط قائلا الحوالة عقد من العقود يجب الوفاء به لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و وجوب الوفاء يدل على جوازه و صرح بلزومه في المراسم و كره و ير و لك و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في الاخير بقوله المسلمون عند شروطهم و بالآية الشريفة

منهل ليست الحوالة بيعا بل استيفاء حق بعقد مستقل

و قد صرح بانها ليست بيعا في الخلاف و ط و كره و ير و لف و الجامع و حكى في موضع من التذكرة عن بعض بلفظ قيل القول بانها بيع و الظاهر انه من العامة لتصريحه بان الاظهر عندهم انها بيع و قد حكاه في ف عن الشافعى مدعيا انه ليس لأصحابنا في ذلك نص و كيف كان فهذا القول ضعيف بل المعتمد ما عليه الاولون من انها ليست بيعا و لهم وجوه منها انه لو كانت بيعا حقيقة لما صح سلب اسم البيع عنها و لتبادرت منه و لصح تقسيمه اليها و استثنائها من عموم البيع و استفهامها منه و التالى بجميع اقسامه باطل قطعا و قد اشار الى ما ذكر في الخلاف بقوله و الذى يقتضيه المذهب ان يقول انه عقد قائم بنفسه لأنه لا دليل على انه بيع و ليس من المناط البيع و