و الأقوى الأول (1)

[لو حبس العين فتلفت]

ثم لو قلنا بجواز الحبس لو حبسها فتلفت العين محبوسة فالظاهر أنه لا يجري عليه (2) حكم المغصوب، لأنه (3) حبسها بحق

نعم يضمنها، لأنه قبضها لمصلحة نفسه

و الظاهر أنه (4) بقيمة يوم التلف على ما هو (5) الاصل في كل مضمون

و من قال بضمان المقبوض بأعلى القيم يقول به هنا (6) من زمان الحبس الى زمان التلف

و ذكر العلامة في القواعد أنه لو حبس فتلف محبوسا فالأقرب ضمان قيمته الآن، و استرجاع (7) القيمة الاولى

(1) و هو عدم جواز حبس الغاصب العين حتى يتسلم الغرامة

و وجه ذلك: أن المقام ليس من قبيل البيع حتى يجوز لكل من البائع و المشتري امتناع تسليم ماله حتى يتسلم من الآخر ماله، لأن البيع كما عرفت مبادلة مال بمال؛ و أن كل واحد من الثمن و المثمن عوض، عن الآخر

بخلاف ما نحن فيه، فإن الغرامة عوض و الآخر و هي السلطنة معوض فما دام لم يتحقق العوض لم يرتفع المعوض

(2) اي على هذا الحبس

(3) اي الغاصب حبسه بحق: و هو إزاء الغرامة التي دفعها الى المالك

(4) اي تلف العين المحبوسة

(5) اي قيمة يوم التلف

(6) اي في تلف العين المحبوسة بحق فتكون هذه اليد غير اليد الاولى لأنها كانت يد عدوان و ظلم

(7) اي و الأقرب استرجاع الغاصب القيمة الأولية التى دفعها للمالك