لقدر المشترك و انّما الحكم له فى ضمن الخصوصيّتين و هو وجوب ردّ العين مع البقاء و ردّ البدل مع التّلف فلا فائدة فى استصحابه بعد فرض انتفاء الخصوصيّتين احدهما بحكم الفرض و هو البقاء و الاخر بحكم الاصل و هو اصالة عدم التّلف قلت اصالة عدم الردّ مع العجز عن ردّ العين سبب لوجوب ردّ البدل و لا يحتاج الى احراز التّلف لانّه ليس بسبب للضّمان بالقيمة بل السّبب هو العجز و هو معلوم فيترتّب على عدم الردّ ح اشتغال الذّمة بالبدل و ان شئت قلت باستصحاب بقاء العهدة و عدم حصول المبرئ فانّه يقضى بالخروج على النّهج المقدور و هو فى المقام بدفع البدل لا العين التّالفة كما لا يخفى على المتدرّب و اللّه العالم

التقاط اذا اختلفا فى التّلف فالقول قول الغاصب

بلا خلاف محكىّ فى ذلك بل عن التّذكرة و غيره الإجماع عليه فهو المخرج المرجع و الّا فقول الغاصب مخالف للأصل جدّا و لعلّ الوجه فى الإجماع لزوم تخليد الحبس لو كان القول قول المالك مع يمينه من غير حجّة شرعيّة و دليل شرعىّ على بقاء العين سوى الأصل الّذي لا توجب الّا اليمين الّتي لا تثبت شيئا بل انّما شرعيّة الأسقاط مطالبة المدّعى لا لان يثبت بها امر من الامور الواقعيّة المترتّبة عليها الأحكام الشّرعية كبقاء العين المستلزم لوجوب ردّها و هذا اصل مطّرد فى سائر الابواب و هو انّ اقامة البيّنة على الدّعوى اذ اشتملت على محذور كتخليد الحبس فى المقام اذ لو كان الحكم ح تكليف المدّعى بالبيّنة و الّا فاحلاف المنكر لزم تخليد الحبس و مثل ضياع الدّم فيما تعلّق بالدّماء من الدّعاوى فانّه لو قيل فى دعوى الدّم مثل ما يقال فى دعوى المال مثلا بان طولب المدّعى بالبيّنة و الّا فإحلاف المنكر لم يسلم عن الضّياع دم محترم كثيرا و لذا ورد فى الحديث انّ اللّه حكم فى دمائكم بخلاف ما فى اموالكم الحديث و مثل لزوم الجرح فيما لا يعلم الّا من قبله او نحوها من المحاذير سقطت عن المدّعى و ان قلت تكليفه الى اليمين الّتي جعلت للمنكر اسقاط للدّعوى لا اثباتا لما يتضمّنه القضيّة المنفيّة حتّى يلتزم بها مثل ما يلتزم فى القضاء القائم عليها البيّنة هذا الّذي ذكرنا هو الوجه فى ضعف الأصول و حاصله انّ الاصل انّما يجعل الشّخص منكر او المنكر وظيفته اليمين و اليمين ليست تثبت امر بل انّما يسقط به الدّعوى بخلاف البيّنة فانّها تثبت ما قامت عليه حتّى لو اقيمت فى هذه المسألة على بقاء العين فيلزم الغاصب على الاداء و لو انجرّ الى تخليد الحبس و امّا ما فى المسالك من تعليل ضعف الأصل بانّه مختلف فيه فليس فى محلّه اذ الاختلاف فى اعتبار الشيء لا يوجب سلب آثار الاعتبار عند من يقول بالاعتبار كما لا يخفى و يؤيّد ما قلنا من سقوط الموازين الشرعيّة و الاصول الموضوعيّة عن الاعتبار بمعنى عدم ترتّب جميع الآثار عليها اذا استلزم العمل بها مثل تخليد الحبس من المحاذير ما ذكره جماعة فى تنازع الاجير كالخياط مع المستاجر فى تلف الثوب مثلا من تقديم قول المستاجر المالك من حيث استحقاق القيمة عملا باصالة البقاء لا من حيث الالزام بردّ العين حذرا من تخليد الحبس فظهر انّ قواعد القضاء اذا افضى العمل بها مثل هذا المحذور لم يعمل بها من هذه الحيثيّة فحيثما لم يكن للميزان المقرّر فائدة سوى ما يوجب مثل التخليد سقط راسا و لزم المصير الى ميزان اخر و لو كان على خلاف القاعدة كما فى المقام فانّ العمل بميزان اليمين المقرّرة للمنكر و مطالبة البيّنة من المدّعى اعنى