على الشياع، و الآن تصير بين الشريكين على الشياع. هذا إذا لم نقل بأنّ المسقط لحقّ الشريك إنّما هو النكول، لا تخلّص الحقّ للحالف.

و إن قلنا بأنّ وجه اختصاص الحقّ بالحالف إنّما هو نكول الآخر، فلا بدّ أن يقال بجواز الشركة، و ثبوت الحقّ له في المشترك، فيرجع في النماء حينئذ إليه أو إلى ذي اليد.

الثالث: في اشتراط شهادة الشاهد أوّلا ثمّ اليمين.

قالوا: تشترط شهادة الشاهد أوّلا- و ثبوت عدالته إن احتاج إلى الإثبات- ثمّ اليمين.

و لو بدأ باليمين- و إن كان يطلب الحاكم ناسيا للترتيب- بعد طلب المدّعى عليه، وقعت لاغية، و افتقر إلى إعادتها بعد إقامة الشاهد [1].

و علّلوه بأنّ المدّعي وظيفته البيّنة لا اليمين بالأصالة، و اليمين متمّم للبيّنة.

و قال المحقّق الأردبيلي (رحمه اللّه): «فيه تأمّل ظاهر، فإن كان هذا إجماعا و إلّا فالظاهر عدم الوجوب، فكيف بالاشتراط؛ للأصل، و عموم الأدلّة، و أنّهم- (صلوات اللّه عليهم)- حكموا بالشاهد و اليمين، و الواو للجمعيّة على الأصل» [2].

أقول: الظاهر في المسألة أنّها كانت إجماعية عندهم، حيث لم ينقلوا فيه خلافا، و نسبوا المخالفة إلى بعض العامّة.

قال في المسالك- بعد ما ذكر الحكم من دون ذكر خلاف-: «و ذهب بعض العامّة إلى عدم الترتيب بينهما؛ لأنّ اليمين بمنزلة الشاهد» [3]، [4] و الأصل لا يمكن التمسّك به هنا؛ لأنّ الأصل عدم الثبوت، و أمّا العموم: فإن أراد به الأخبار الدالّة على

[1]. نسبه الفيض في المفاتيح إلينا 3: 264.

[2]. مجمع الفائدة و البرهان 12: 463.

[3]. انظر روضة الطالبين 8: 252.

[4]. مسالك الأفهام 13: 510.