المطلب الثاني: في الدعوى و فيه مباحث:

المبحث الأوّل: في تعريف المدّعي و المنكر

المدّعي هو من ترك لغير الكلام؛ لأنّه المتبادر عرفا.

فحمل من ورد في الأخبار من اسم المدّعى عليه؛ لعدم ثبوت الحقيقة الشرعية، و المدار على العرف.

و قيل: هو من ادّعى خلاف الأصل، و هو أيضا مصداق للأوّل.

و قيل: هو من ادّعى خلاف الظاهر [1] و المنكر مقابله في الجميع.

و يتّفق مورد الجميع في الأغلب، كما لو ادّعى أحد مالا في يد مسلم، أو دينا على ذمّته.

و قد يختلف، و مثّلوا له: بما لو أسلم الزوجان قبل الدخول، و ادّعى الزوج التقارن لتبقى الزوجيّة و الزوجة التعاقب لتفسخ، فالتقارن موافق للأصل، و التعاقب مخالف لأصالة تأخّر الحادث، فلا يثبت تقدّم أحد الحادثين على الآخر، لكنّ التعاقب هو الظاهر؛ لندرة وقوع التقارن، فيختلف مورد التعريفين الأخيرين هنا.

و أمّا التعريف الأوّل: فقالوا: إنّ المدّعي هنا الزوجة؛ لأنّها تترك لو تركت، و لكن الزوج لا يترك لو ترك؛ لأنّ المرأة تدّعي انفساخ النكاح، فإمّا يحلف الزوج و يستمرّ على النكاح، أو ينكل فيفسخ.

و قيل: إنّ الزوج هو المدّعي؛ لأنّ النكاح حقّه، فإذا لم يطالبها ترك، و هي لا تترك لو سكتت [2].

[1]. حكاهما الشهيد الثاني في الروضة البهية 3: 76، و المقدّس الأردبيلي في مجمع الفائدة و البرهان 12: 114.

[2]. انظر الروضة البهيّة 3: 77؛ مجمع الفائدة و البرهان 12: 114.