در آنجا عمارت مىسازد و غرس اشجار مىكند. و مالك اصلى مىآيد و ملك خود را مىگيرد و عمارت او را خراب مىكند و اشجار او را مىكند، آن نقصانى كه به سبب اينها به مشترى مىرسد آيا جايز است كه كسى ضامن آنها بشود از براى مشترى كه هر گاه چنين امور رو دهد ضامن غرامت باشد؟.

ظاهر اكثر، عدم جواز است. و در مسالك خلاف را نسبت به ابو حنيفه داده. و لكن شهيد (ره) در لمعه اختيار صحت كرده. و هم چنين شهيد ثانى در شرح آن، ميل به آن كرده. و دليل مانعين همان است كه اين ضمان ما لم يجب است، چون در حين ضمان، ذمۀ بايع مشغول به چيزى از آن جهت نبوده كه كسى ضامن آن شود، و اصل عدم صحت است. و دليل جواز اين است كه هر چند اشتغال ذمه در آن وقت براى بايع حاصل نيست، و لكن سبب آن كه بودن آن مال غير است در حين ضمان حاصل بود. و اولى اين است كه استدلال به عمومات ضمان و عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و امثال آن، بشود، چنانكه پيش گذشت، و ضرورت و حاجت و رفع ضرر هم مؤيد آن است، و دعوى عدم صحت ضمان ما لم يجب هم عموما در محل منع است.

و آيا جايز است كه خود بايع ضامن درك شود يا نه؟-؟. محقق در شرايع تجويز آن كرده. و ظاهر علامه در تذكره هم اين است. و محقق هم استدلال [كرده] به اين كه ضمان لازم نفس عقد است. ظاهر اين است كه مراد او اين است كه بايع ضامن است اگر نشود هم. پس اين ضمان تاكيدى خواهد بود. بر او وارد است كه اين ضمان لازم بيع، غير اين ضمانى است كه به عقد ضمان متحقق مىشود (چنانكه در مسالك هم اشاره به اين شده) و اين ضمان شرايط و ثمرات دارد و از جملۀ شرايط آن ثبوت آن حق است در ذمۀ مضمون عنه در حين عقد ضمان. بخلاف ضمانى كه از بيع حاصل مىشود. پس ثبوت ضمان در صورتى كه ملك مال غير بر آيد، در آن هيچ اشكالى نيست. و اشكال در اين است كه هر گاه عقد ضمان هم واقع شود، آيا صحيح است يا نه. و ثمرۀ آن ظاهر مىشود كه در دينى كه مشترى حق الرجوع خود را به سبب بيع ساقط كند، حق الرجوع به سبب عقد ضمان باقى مىماند. چنانكه هر گاه در بيع و شرى چند خيار جمع بشود، به