ضامن. چون در حال ضمان موجود نبوده و از باب اسباب متجدده است. مثل تقايل و غير آن. بلكه ظاهر مسالك و غيره دعوى اجماع است بر عدم ضمان.

دوم: [1] در جائى است كه باطل شود بيع به سبب تلف مبيع قبل از اقباض مبيع و بعد از قبض ثمن، كه در اينجا نيز مطالبه نمىتواند كرد مشترى قيمت را از ضامن، بلكه رجوع مىكند به بايع، چون ظاهرا خلافى نيست در اين كه تلف مبيع قبل از اقباض از مال بايع است. و معنى آن اين است كه قبل از تلف به لمحه [اى] مال بر مىگردد به بايع و از كيسۀ او مىرود. بلى علامه احتمالى داده كه از مال مشترى باشد. و آن ضعيف است، و ثمرۀ اين خلاف در اين ظاهر مىشود كه نماء مبيع تا حين تلف از مال مشترى است، بنا بر مشهور، و از مال بايع است بنا بر احتمال علامه. و هم چنين ساير ثمرات ملك پس بنا بر اين چون در حالت ضمان تلفى واقع [ن] شده بود و بايع مشغول الذمۀ ثمن نبوده كه ضمان بر آن واقع شده باشد. پس از ضامن مطالبه نمىتوان كرد، پس [نه] در مطلق ضمان عهده داخل مىشود هر گاه به عنوان اطلاق ضامن شده باشد، و نه صحيح است تصريح بر اين كه من ضامنم اگر فسادى رو دهد به سبب تلف قبل از قبض.

و لكن اشكالى كه سابق كرديم، در اينجا هم وارد است، كه در صورت تصريح چرا صحيح نباشد؟ و حال آن كه عمومات شامل آن هست، و عموم دليل بطلان ضمان ما لم يجب، مسلم نيست. و خلافى در اصل مسأله در نظر نيست الا اشكالى كه علامه در تذكره گفته است كه اگر قايل باشيم به اين كه بيع به سبب تلف مبيع قبل از قبض منفسخ مىشود از حين تلف، پس رجوع به ضامن نمىتوان كرد. و اگر قايل باشيم كه از اصل باطل مىشود، رجوع توان كرد. و عبارت منقوله از تذكره اين است «فلو تلف المبيع قبل القبض بعد قبض الثمن انفسخ العقد، فيطالب الضامن بالثمن ان قلنا ان البيع ينفسخ من اصله فهو كظهور الفساد بغير الاستحقاق، و ان قلنا ينفسخ من حينه، فكالرد بالعيب».

يعنى اگر قايل باشيم كه بيع از اصل بر هم مىخورد، پس آن مانند جائى است كه ظاهر بشود از غير جهت ظهور اين كه مبيع مال غير بوده است، بلكه مثل اين باشد كه به سبب

[1]: اين دومين «جاى» است از جاهائى كه قبلا فرمود: بلى اشكال در چند جا هست، اول ..