5010. الثاني: لا يجوز العقد على الأمة و عنده حرّة إلّا بإذن الحرّة،

فإن عقد من غير استئذان، قال الشيخ: تتخيّر الحرّة في الفسخ و الإمضاء و الاعتزال، [1] و قال ابن إدريس: يقع باطلا لا يؤثّر الرضا في صحّته بل يفتقر إلى تجديده [2] و لو قيل بوقوعه موقوفا كان حسنا، أمّا القول بجواز فسخ عقد الحرّة المقدّم فضعيف.

و لو عقد عليهما في حالة واحدة كان العقد على الحرّة ماضيا، و عقد الأمة باطل عند الشيخ [3] و ابن إدريس [4] و لو قيل بوقوعه موقوفا كان وجها.

و لو عقد على الحرّة و عنده زوجة أمة، كان العقد ماضيا و لا خيار للأمة هنا، و لا فيما تقدّم، ثم إن كانت الحرّة عالمة، فلا خيار لها أيضا، و إن لم تكن عالمة بأنّ له زوجة أمة، كانت بالخيار في عقد نفسها بين الفسخ و الإمضاء، و لا خيار لها في عقد الأمة.

و متى اختارت الحرّة العقد على الأمة المتقدّمة أو المتأخرة، لم يكن لها بعد ذلك اختيار، و لا خيار للحرّة لو كانت له أمة ينكحها بالملك، و حكم المتمتّع بها حكم الدوام، فلو تمتّع بأمة على حرّة، كان للحرّة فسخ عقدها، أو يقع باطلا على الخلاف.

و لو جمعهما في عقد، صحّ عقد الحرّة، و بطل عقد الأمة.

و لو عقد على الحرّة، و عنده أمة متمتع بها، تخيّرت الحرّة في فسخ نكاحها.

[1]. النهاية: 459؛ و لاحظ التبيان: 3/ 169- 170 (ذيل الآية 25 من سورة النساء).

[2]. السرائر: 2/ 546.

[3]. لاحظ النهاية: 459.

[4]. لاحظ السرائر: 2/ 547.