كبها و هو ممنوع على ما بيناه في الاصول فالعمدة في الضمان انما هو سيرة العقلاء القائمة على ثبوت الضمان في المأخوذ بالعقود الفاسدة اذا كانت مما يضمن بصحيحها كما اذا اشترى أحد خبزا بالبيع الفاسد فأكله فانه يكون ضامنا له عند العقلاء و لو مع قطع النظر عن الشرع و الشريعة و لم يثبت عنها ردع فتكون متبعة بل أغلب ما يرجع الى الماليات و أبواب المعاملات يكون المدرك فيها سيرة العقلاء.
ثم انه ليس المراد من العقد في القاعدة أصلا و عكسا ما يكون بنوعه موجبا للضمان أو لا يكون موجبا له كذلك نظير العارية فانها لا توجب بنوعه الضمان و انما ثبت الضمان في صنف منه و هو عارية الذهب و الفضة أو المشروط فيها الضمان و عليه يدخل عارية الذهب و الفضة فيما لا يضمن كما انه ليس المراد به ما يوجب الضمان بصنفه و عليه تدخل عارية الذهب و الفضة فيما يضمن بل المراد ما يضمن بشخصه و ما لا يضمن بشخصه فان القاعدة من قبيل القضايا الحقيقية فالمعنى ان كل عقد يضمن بصحيحه إذا فرض تحققه في الخارج صحيحا يضمن بفاسده اذا تحقق فاسدا و هكذا العكس و لا يعتبر فيه تحقق صنف صحيح من العقد و صنف فاسد منه (و السر في ذلك)انه لم يرد في هذه القاعدة دليل لفظي ليحمل على النوع أو على الصنف و انما هي على طبق السيرة و قوله صلّى اللّه عليه و آله:«على اليد ما أخذت»على فرض اعتباره فما ينطبق عليهما انما هو ما ذكرناه دون غيره.
و على ما ذكرناه لا يعتبر أن يكون الضمان و عدمه من مقتضيات نفس العقد في طبعه بل القاعدة جارية و لو كان الضمان أو عدمه في العقد لخصوصية فيه فالبيع بلا ثمن و الاجارة بلا اجرة لا ضمان فيهما.
(ثم ان الباء)في القاعدة يحتمل ان تكون للظرفية و يحتمل أن تكون للسببية