المغصوبة عن ملك صاحبها ويدخل في جملة المباحات ، بحيث لو خرجت من الماء ـ مثلا ـ ووقعت في الساحل فاستحقاق مالكها لها ليس إلّا من باب الأولويّة لا الملك.

وفي الثالث ؛ أمّا أوّلا فالكلام في صدق التعذّر الموجب لانقطاع سلطنة المالك فعلا عن خصوصيّة العين ، بمعنى أن لا يكون له حقّ الإلزام على إحضار العين ، بل ينقلب إلى البدل من المثل أو إلى القيمة ما دامت العين غائبة ، المسمّى ذلك ببدل الحيلولة.

فالظاهر ؛ أنّ التعذّر الموجب لسقوط التكاليف لا يكفي هذا المقدار منه لذلك ، لما أشرنا مرارا من أنّ قاعدة السلطنة المستفاد منها هو الحكم الإرفاقي الامتناني ، فليست قاعدة الحرج قابلة لمنع جريانها ، بل المرجع في ذلك هو العرف ، بأن يكون إحضار العين عندهم متعذّرا من وصوله إلى حدّ ما لا يطاق العرفي ، وإن لم يكن ممّا لا يطاق عادة ، وإلّا فمطلق العسر لا يكفي في صدقه.

وثانيا : لا إشكال ظاهرا في صيرورة المغصوب منه مالكا للمأخوذ غرامة بعنوان بدل الحيلولة ، وعدم خروج المأخوذ منه بذلك عن ملكه ، وتوهّم أنّ ذلك موجب للجمع بين العوض والمعوّض ، فاسد ؛ لما أشرنا إلى وجهه سابقا.

وحاصله : أنّ المال المأخوذ بإزاء مال يكون على قسمين ؛ لأنّه إمّا أن يكون بعنوان البدليّة وكونه قائما مقام المال الأوّل ، فهذا يستحيل دخول المال الثاني في ملك المالك الأوّل بلا خروج البدل عن ملكه ، وذلك كما في باب المعاملات والعقود المعاوضيّة.

وقد لا يكون كذلك بل المقصود أخذ عين المال بخصوصيّتها الشخصيّة