ادّعى الشيخ أيضا في «الخلاف» ـ على ما في الروضة [١] ـ الإجماع على عدم جوازه ، لكنّه موهون بما لا يخفى.
والثاني
: أنّ أمره
واختياره بيد من أخذ بالساق نظير : «لا بيع إلّا في ملك» [٢] و «لا عتق إلّا [في] ملك» [٣] ، حيث إنّ المراد هناك أنّ أمرهما بيد المالك ، فيخرج
الفضولي ويدخل الوكيل والوليّ من باب حكومة أدلّة الولاية والوكالة عليه ،
كحكومتهما على أدلّة اشتراط وقوع البيع والعتق من المالك ، وإن قام الدليل على
جواز الفضولي بحيث يكون حاكما على هذا الكلام ، ويوجب حمل الأمر والاختيار على
اللزوم وترتيب الأثر ، كما ثبت في نظيره وهو البيع ، اتّبع ، وإلّا كما هو المفروض
في المقام والعتق فيبطل الفضولي.
وحاصل هذا
المعنى أنّ الطلاق وكذا العتق في قوله : «لا عتق إلّا في ملك» لا يصدران إلّا من
الزوج والمالك أو من قام مقامهما ، وقد ثبت بأدلّة الولاية وعموم أدلّة الوكالة
قيام الوليّ والوكيل مقام المولّى عليه والموكّل ، لكن على هذا المعنى يكون طلاق
الوليّ عن المجنون بمقتضى القاعدة وعن الصبيّ خارجا عنه بدليل كالإجماع وبعض الملاحظات
في النكاح ، فتأمّل! فيبطل الفضولي.
قيل : عدم
القول بالطلاق الفضوليّ ، لكونه إيقاعا كالعتق [٤].
وفيه النقض
ببعض أفراد الوقف كالمسجد وما شابهه ، سواء كان تحريرا وهو المتّفق على عدم احتياج
الإيجاب فيه إلى القبول ، أو غيره ، كأن كان وقفا