سبق من تحقيق كونها للناس كافّة ، وثبوت الأولويّة بالحيازة مع قصد المحيز الإدخال تحت اليد والسلطنة ، وقد قصد هنا دخولها تحت يده الّتي هي يد الموكّل بقصده له.

بل يمكن دعوى السيرة من العلماء وغيرهم بذلك ، حيث يرى أنّهم يأمرون خدّامهم في الأسفار في الأراضي المباحة بحفر البئر وحيازة المباحات لهم ، ولا فرق على ذلك بين ما يثبت بالحيازة أو لسبق الأولويّة بالمعنى المذكور وبين ما يثبت بهما الأولويّة بالمعنى الأعمّ ، كما في غير المملوكات كالمساجد أو المملوكات الّتي لا يوجب السبق الملك كالرباط والمدارس ، فحيث ثبتت الوكالة ثبت جواز الاستيجار ، و [ثبت العقد] الفضولي بعد الإجازة.

وإن توهّم الفرق بين الاستيجار وبينها من جهة أنّها في الاستيجار يكون منفعة المؤجر للمستأجر فيكون يده يده ، بخلاف الوكيل وإن كان بجعل ، فإنّها حينئذ جعالة وهي من العقود التضمينيّة ـ كما حقّق في محلّه ـ لا تمليك المنفعة.

وهذا التوهّم ضعيف بعد الإحاطة بما حقّقنا ، لتوهّم الفرق بينهما وبين الفضولي من جهة أنّ الثابت من جوازه في العقود وبعض الإيقاعات ، لأنّ مقتضى السببيّة ، كما هو شأنها ترتّب مسبّباتها عليها من غير توقّف على شي‌ء إلّا أن يثبت بدليل تعقيب ترتيبها عليها بطريق الكشف الحكمي وهو غير موجود في المقام واللقطة.

وضعف هذا من جهة أنّ الفضولي منطبق على القواعد غير خارج عنها بالإجماع أو بغيره على ما توهّم ، كما عليه أهل التحقيق ، فيكون فعله ويده بعد الإجازة فعل المجيز ويده.