بالنسبة إلى العين مقتضى تملّك المسلم لها لمّا لم يكن محقّقا فلا تعارض
بين الدليلين.
وأمّا بالنسبة
إلى المنافع وإن كان التحقيق فيها ما سنشير إليه ولكن مع الغضّ عنه ، نقول : لا
مانع من الالتزام بأنّه كلّما يستحقّ منها فيأخذها المسلمون أيضا [و] يتملّكون
عنها شيئا فشيئا ، بحيث يكون هو مقتضيا ومعدّا لتملّكهم ، وكونه مخالفا لغرض
الواقف ، مضافا إلى كونه مخالفا لداعيه ، فقصور نفس المحلّ وعدم قابليّته أوجب ذلك
، كما لا يخفى.
وأمّا بناء على
كونه تمليكا ؛ فعلى هذا المبنى الّذي هو المشهور فقد توهّم وقوع التعارض بين أدلّة
الوقف وأدلّة الفيء ، ومن الواضح أنّ ذلك يتمّ لو اجري في المقام أدلّة الفيء
فيجوز للمسلمين تملّك العين.
مع أنّه ممنوع
؛ حيث أنّ أدلّة الفيء إنّما تجري بالنّسبة إلى الملك الطلق الّذي لا مانع من
تملّكه ، ودليل الوقف لو اجري لا يبقي الموضوع لها ، فإن اجري أدلّة الفيء لا بدّ
من تخصيصه مع بقاء موضوعه فيكون من باب دوران الأمر بين التخصّص والتخصيص ، فلا
محيص عن تقديم أدلّة الوقف ، فانقدح أنّه لا تعارض بين الدليلين على هذا أيضا ،
حيث إنّه يتوقّف على تساوي نسبتهما إلى المورد ، وليس هنا كذلك فتأمّل!
بقي الكلام
بالنسبة إلى المنافع على المبنى المذكور فهل يجوز تملّكها عنه بعنوان الفيء على
ما احتملنا فيما تقدّم قريبا ، أم لا؟
الأقوى ؛ أنّه
لا يجوز مطلقا وتحقيق ذلك يتوقّف على ذكر امور :
أحدها : أنّه قد أوضحنا في طيّ بحث البيع أنّ العين المسلوبة
السلطنة عنها