[2]

18683- 2 التهذيب، 7/ 154/ 28/ 1 الحسين عن القاسم بن محمد عن أبان عن الهاشمي قال‌ سألت أبا عبد اللَّه ع عن أرض الخراج إن اشترى الرجل منها أرضا فبنى فيها أو لم يبن- [1] الحديث.

[1] . قوله «أو لم يبن» يستفاد منه إنّ أولوية المشتري بالنسبة إلى الأراضي الخراجية لا تنحصر في صورة البناء، فلو لم يبن فيها شيئا و لكن كانت معمورة تحت يده أو كان له بناء قد خرب فلا ينفك عنه أولوية، و يدلّ على ذلك أيضا كلام ابن إدريس حيث قال إن قيل نراكم تبيعون و تشترون و تقفون أرض العراق و قد اخذت عنوة، قلنا إنّا نبيع و نقف تصرّفنا فيها و تحجيرنا و بنياننا فأمّا نفس الأرض فلا يجوز ذلك فيها. انتهى.

و الغرض الاحتجاج بقوله تصرّفنا فيها و تحجيرنا فإنّه أعمّ من البناء و الغرس، و على هذا فإنّ وقف رجل شيئا من أراضي العراق أو غيرها من المفتوحة عنوة أو صلحا أو عامل متعاملة اخرى نظير الوقف أو بنى مسجدا فيها فلا يخرج عن كونه وقفا و مسجدا بخراب البناء و كذلك إن غصبها غاصب و خرب عمارتها و بنائها ظلما لا يزول الأولوية و لو لم يكن كذلك لم يبق وقف و لا مسجد و لا يتّفق غصب الأراضي في البلاد المفتوحة عنوة أو صلحا، و هي غالب البلاد، فيكون إثبات تلك الأحكام في كتب الفقه و غيرها لغوا أو مختصّا بمدينة الرّسول صلّى اللّه عليه و آله و أمثالها مع انّ سيرة المسلمين على العمل بالوقف مستمرّا في جميع بلاد المسلمين و على حفظ المساجد و غيرها مع كون أكثر الأراضي الموقوفة ممّا ليست تحت البناء، بل هي معدّة للزراعة و لو كانت الأولوية مختصّة بما يبنى شي‌ء عليها لم يكن وقف أرض الزراعة معقولا أصلا فثبت إنّ الأولوية القائمة مقام الملك في تلك الأراضي شي‌ء مصحّح لإعمال المالكية، و لكن الظاهر من الشهيد الثاني (قدّس سرّه) إنّ الوقف يبطل بزوال البناء و الزرع، قال أما فعل ذلك لآثار التصرّف من بناء و غرس و زرع و نحوها، فجائز على الأقوى فإذا باعها بائع مع شي‌ء من هذه الآثار دخلت في البيع على سبيل التبع و كذا الوقف و غيره، و يستمر كذلك ما دام شي‌ء باقيا فإذا ذهبت أجمع انقطع حقّ المشتري و الموقوف عليه و غيرهما عنها، هكذا ذكرها جمع من المتأخّرين و عليه العمل. انتهى.

و الحق إنّ مراد الشهيد (قدّس سرّه) إثبات حكم المالكية بوجه ما في مقابل من لم يثبت مالكيّة أصلا بدليل أنّه تمسّك بالعمل، أي السيرة على البيع و الشراء و الوقف و ليس السيرة على إبطال الوقف بزوال الزرع من الأراضي المزروعة في العراق و لا على زوال ملك المشتري بحصاد زرع سنة واحدة، بل لا يزول آثار التصرّف أجمع إلّا بالإعراض في الأملاك الخاصّة و لا يزول أصلا في الأوقاف العامّة، إذ لا يتصوّر إعراض الموقوف عليه فيها و لا يزول أولويّته بشي‌ء غير الإعراض أيضا و بالجملة فالأولوية الحاصلة للمتصرّف في الأراضي المفتوحة حكم شرعي لا يثبت إلّا بسبب و لا يزول إلّا بسبب. «ش».