القضاء، (1) و إلّا رجع على اشكال منشؤه التفريط، (2) و كونه أمينا
له اليمين عليه إن كذّبه.
[يد: لو غصبه المرتهن من
العدل]
يد: لو
غصبه المرتهن من العدل، ثم أعاده إليه زال الضمان (3) عنه.
[1] أما مع الدفع بالبينة، فلأنه قد حافظ على طريق الاحتياط، و أما مع الدفع بحضرة
الراهن، فان التقصير بترك الإشهاد حينئذ مستند الى الراهن، لعلمه بالحال، و سكوته
عليه، فلا يعد العدل مفرطا حينئذ. و انما فرض البينة غائبة أو ميتة ليتم له إنكار
المرتهن، و عدم إمكان إثباته عليه.
قوله: (و إلا رجع
على اشكال، منشؤه التفريط).
[2] و إن
انتفى الأمران: إشهاد ببينة ماتت، أو غابت، و دفعه بحضرة الراهن، رجع الراهن على
العدل على اشكال، ينشأ: من ان التردد في كونه مفرطا بترك الاشهاد، و عدمه.
و ربما بني
الإشكال على كونه وكيلا في إبراء ذمته في نفس الأمر فقط، أو في الإبراء باطنا و
ظاهرا، و في استعلام ذلك من التوكيل تأمل.
و ليس ببعيد
أن يقال: إن الوكيل يجب عليه رعاية الغبطة و المصلحة، بالنسبة إلى الموكل، و الأخذ
بما يكون سليما عن التضييع، و لهذا لا يجوز له البيع نسيئة، و لا التسليم قبل
التسلم.
و لا ريب أن
الدفع بغير إشهاد معرض للإنكار، و موت القابض، و عدم علم الوارث بالقبض، فعد ذلك
تفريطا موجبا للضمان لا يخلو من قوة.
و اعلم أن
قوله: (و كونه أمينا له اليمين عليه إن كذّبه)، ظاهر العبارة أنه من جملة منشأ
الإشكال، فيكون وجه الشق الآخر، و هو عدم استحقاق الرجوع.
و لا يكاد
يستقيم، لأن كونه أمينا- و كون الأمين إنما عليه اليمين إذا كذّبه مستأمنة في
الأداء- إنما يكون مع عدم تقصيره و تفريطه، فإذا قصر و فرّط يضمن، و إن حصل القطع
بصحة قوله فلا يثبت به المدعى.
قوله: (لو غصبه
المرتهن من العدل ثم اعاده إليه زال الضمان).
[3] لأن
الغاصب يبرأ بالتسليم الى المالك، أو الى وكيله في القبض، و العدل