و لو تعيّب في يده قيل: تخيرت في أخذه أو القيمة، و الأقرب أخذه و أخذ أرشه (1)

و تعليل المصنف هذا الاحتمال بأنه مضمون بغير تعد منه ضعيف، لأن التعدي لا دخل له في إيجاب ما لم يقم الدليل على وجوبه، فكأنه يلحظ في ذلك أن التعدي يناسبه التغليظ، و ضعفه ظاهر.

و يجي‌ء احتمال ثالث مذكور في نظائره، و هو وجوب قيمته يوم الاصداق، لأنها التي يتناولها العقد، و الأصح وجوب القيمة حين التلف.

الرابعة: الاحتمالان المذكوران في تعيين القيمة إنما يأتيان على تقدير عدم مطالبة الزوج بالتسليم، أو مطالبتها حيث لم يحصل منه منع، فإن طالبته في محل وجوب التسليم منع.

فعلى الاحتمال الأول يضمن أعلى القيم من حين العقد الى حين التلف.

و على الثاني يضمن أعلاها من حين المطالبة إلى حين التلف، فإن علل الاحتمال الثاني بانتفاء التعدي و قد ثبت التعدي بالمنع فيجب أعلى القيم من حينه، و قد بينا ضعف ذلك، فالأصح وجوب قيمته حين التلف مطلقا.

قوله: (و لو تعيب في يده، قيل: تخيرت في أخذه أو القيمة، و الأقرب أخذه و أخذ أرشه).

[1] القول المحكي قول الشيخ في المبسوط [1]، و وجهه أن الصداق مضمون على الزوج، و العقد إنما جرى عليه سليما، فإذا تعيب كان لها رده و المطالبة بالسليم، و إن شاءت أخذته.

و الأقرب عند المصنف تحتم أخذه و المطالبة بأرشه، لأن الموجود حقها، لان