دفعها الى الحاكم ليحفظها لمالكها ، ولا ضمان فيهما إجماعا ، وبين أن
يتملكها.
وهل يضمن هنا؟
تردد المصنف في ذلك ، لقوله عليهالسلام حين سئل عن ضالة الغنم « خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو
للذئب » [٨] ، وظاهر قوله هي لك يقتضي التمليك [٩] ، فيكون
كالبعير إذا ترك من جهد ، ومن عموم قوله عليهالسلام : « لا يحل مال امرء مسلم الا عن طيب نفس منه » [١٠] ، وعموم قوله عليهالسلام : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » [١١] ولا منافاة
بين جواز الأخذ والضمان ، وهو المعتمد. وقوى العلامة عدم وجوب التعريف للخبر
السابق وهو جيد.
قال
رحمهالله : وفي حكمها كل ما [ لا ] يمتنع من
صغير السباع ، كأطفال الإبل والبقر والخيل والحمير على تردد.
أقول
: منشؤه من
الاشتراك في العلة المبيحة للأخذ ، وهي عدم القدرة على الامتناع من صغير السباع ،
والاشتراك في العلة يوجب الاشتراك في الحكم ، ومن أصالة عدم جواز التسلط على مال
الغير بغير اذنه ، فيقتصر فيه على مورد النص ولا يتعدى الى غيره ؛ لأن التعدي قياس
لا نقول به.
والمعتمد الأول
، وهو اختيار الشيخ في المبسوط ، وتابعه ابن إدريس والعلامة.
قال
رحمهالله : ويصح أخذ الضالة لكل بالغ عاقل ، أما
الصبي والمجنون فقطع الشيخ رحمهالله فيهما بالجواز ؛ لأنه اكتساب ، وينتزع
ذلك الولي ويتولى التعريف عنهما سنة ، فان لم يأتي مالك ، فان كان الغبطة في
تمليكه وتضمينه إياها