إذا عرفت هذا
فالمشهور إلحاق الدابة بالبعير ، وفي [٧] جواز الأخذ إن تركت من جهد في غير كلاء ولا ماء ،
والمنع ان تركت صحيحة أو مجهودة وهي في كلاء وماء لمساواتها للبعير في الامتناع ،
ويحتمل جواز أخذها مطلقا ؛ لأن الخيل لا تصبر عن الماء صبر الإبل.
وهل حكم البقرة
والحمار حكم الإبل والخيل؟
تردد المصنف في
ذلك من المشاركة في العلة المانعة من أخذ البعير ، وهي القدرة على رعي الأشجار ،
والشرب من الأنهار ، والامتناع من صغير السباع لكبر حجمها فيها بها صغير السباع
ومن أن الحمير والبقر لا تصبر صبر البعير على الجوع والعطش ، فيجوز أخذها.
وجزم العلامة
في القواعد بالمساواة وكذا الشهيد ، وهو المعتمد.
فرع
: إذا أخذ
البعير وشبهه في موضع الجواز ملكه بنفس الأخذ ولا ضمان عليه ؛ لأنه كالتالف ، فلو
جاء المالك وأقام به بينة أو صدّقه الآخذ ، هل له انتزاع العين؟ استشكله العلامة
في القواعد ، من أصالة بقاء الملك السابق ، ومن الحكم بملك الملتقط ، فلا يبطل
بوجود المالك.
واختار فخر
الدين وجوب الدفع الى المالك ، وجزم العلامة في التحرير والشهيد في الدروس
باستقرار ملك الملتقط وعدم جواز الانتزاع ، وهو المعتمد.
قال
رحمهالله : والشاة إن وجدت في الفلاة أخذها
الواجد ؛ لأنها لا تمتنع من صغير السباع فهي معرّضة للتلف ، والآخذ بالخيار إن شاء
ملكها ، ويضمن على تردد.
أقول
: إذا وجد الشاة
في الفلاة وهي الموضع الذي ليس فيه قرى مسكونة ولا أهل طنب جاز أخذها إجماعا وإذا
أخذها كان مخيرا بين حفظها لمالكها ، وبين