نام کتاب : الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 2 صفحه : 232
مستحليه لا بمثله و إن كان بحسب القاعدة مثليا
لتعذر الحكم باستحقاق الخمر في شرعنا و إن (ج 7/ ص 30) كنا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها- و لا فرق في ذلك بين كون
المتلف مسلما أو كافرا على الأقوى- و قيل يضمن الكافر المثل لإمكانه في حقه من حيث
إنه مثلي مملوك له يمكنه دفعه سرا- و رد بأن استحقاقه كذلك يؤدي إلى إظهاره لأن
حكم المستحق أن يحبس غريمه لو امتنع من أدائه و إلزامه بحقه و ذلك ينافي الاستتار- و كذا الحكم
في الخنزير إلا أن ضمان قيمة الخنزير واضح- لأنه قيمي
حيث يملك
و لو اجتمع المباشر [و
السبب]
و هو موجد
علة التلف كالأكل و الإحراق (ج 7/ ص 31) و القتل و الإتلاف (ج 7/ ص
32) و السبب و هو فاعل ملزوم العلة كحافر (ج 7/ ص 33) البئر- ضمن
المباشر لأنه أقوى- إلا مع الإكراه أو الغرور للمباشر- فيستقر
الضمان في الغرور على الغار و في الإكراه على المكره- لضعف
المباشر بهما فكان السبب أقوى كمن قدم طعاما إلى المغرور فأكله فقرار الضمان على
الغار فيرجع المغرور عليه لو ضمن- هذا في المال أما في النفس فيتعلق بالمباشر
مطلقا لكن هنا يحبس الأمر حتى يموت
و لو أرسل ماءا في ملكه أو
أجج نارا
فسرى إلى
الغير فأفسد فلا ضمان على الفاعل- إذ لم يزد في الماء و النار عن قدر
الحاجة (ج 7/ ص 34) و لم تكن الريح في صورة الإحراق عاصفة بحيث علم
أو ظن التعدي الموجب للضرر لأن الناس مسلطون على أموالهم و لهم الانتفاع بها كيف
شاءوا- نعم لو زاد عن قدر حاجته فالزائد مشروط بعدم الضرر بالغير و لو بالظن لأنه
مناط أمثال ذلك جمعا بين الحقين و دفعا للإضرار المنفي- و إلا ضمن- و ظاهر
العبارة أن الزائد عن قدر الحاجة يضمن به و إن لم يقترن (ج 7/ ص 35) بظن
التعدي- و كذا مع عصف الريح و إن اقتصر على حاجته لكونه مظنة للتعدي فعدم الضمان
على هذا مشروط بأمرين عدم الزيادة عن الحاجة و عدم ظهور سبب التعدي كالريح فمتى
انتفى أحدهما ضمن- و مثله في الدروس إلا أنه اعتبر علم للتعدي و لم يكتف بالظن و
لم يعتبر الهواء فمتى علمه و إن لم يكن هواء ضمن و إن لم يزد عن حاجته فبينهما
مغايرة و في بعض فتاويه اعتبر في الضمان أحد الأمور الثلاثة- مجاوزة الحاجة أو عصف
الهواء أو غلبة الظن بالتعدي و اعتبر جماعة (ج 7/ ص 36) منهم الفاضلان في
الضمان اجتماع الأمرين معا و هما مجاوزة الحاجة و ظن التعدي أو العلم به فمتى
انتفى أحدهما فلا ضمان و هذا قوي و إن كان الأول أحوط.
و يجب رد المغصوب
على مالكه
وجوبا فوريا إجماعا «و لقوله ص: على اليد ما أخذت حتى تؤدي» ما دامت العين
باقية يمكنه ردها سواء كانت على هيئتها يوم غصبها أم زائدة أم ناقصة- و لو أدى
رده إلى عسر و ذهاب مال الغاصب كالخشبة في بنائه و اللوح في سفينته لأن
البناء على المغصوب لا حرمة له و كذا مال الغاصب في السفينة حيث يخشى تلفه أو غرق
السفينة على الأقوى- نعم لو خيف غرقه أو غرق حيوان محترم أو مال لغيره- لم ينزع
إلى أن تصل الساحل- فإن تعذر رد العين لتلف و نحوه- ضمنه الغاصب بالمثل
إن كان المغصوب مثليا و هو المتساوي الأجزاء و المنفعة المتقارب
الصفات كالحنطة و الشعير و غيرهما من الحبوب (ج 7/ ص 40) و الأدهان- و إلا يكن مثليا- فالقيمة
العليا من حين الغصب إلى حين
نام کتاب : الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 2 صفحه : 232