العين لا الحكم بالعين مطلقا لما تقدم في دعوى التلف- و للمستعير الاستظلال بالشجر الذي غرسه في الأرض المعارة للغرس و إن استلزم التصرف في الأرض بغير الغرس لقضاء العادة به- كما يجوز له الدخول إليها لسقيه و حرثه و حراسته و غيرها- و ليس له الدخول لغير غرض يتعلق بالشجر كالتفرج- و كذا يجوز للمعير الاستظلال بالشجر المذكور و إن كان ملكا لغيره لأنه جالس في ملكه كما لو جلس في غيره من أملاكه فاتفق له التظلل بشجر غيره- أو في المباح كذلك و كذا يجوز له الانتفاع بكل ما لا يستلزم التصرف في الشجر‌

و لا يجوز للمستعير أعارة العين المستعارة‌

إلا بإذن المالك- لأن الإعارة إنما تناولت الإذن له خاصة نعم يجوز له استيفاء المنفعة بنفسه و وكيله لكن لا يعد ذلك أعاره لعود المنفعة إليه لا إلى الوكيل (ج 4/ ص 267) و حيث يعير يضمن العين و المنفعة و يرجع المالك على من شاء منهما فإن رجع على المستعير الأول لم يرجع على الثاني الجاهل- إلا أن تكون العارية مضمونة فيرجع عليه ببدل العين خاصة- و لو كان عالما استقر الضمان عليه كالغاصب و إن رجع على الثاني رجع على الأول بما لا يرجع (ج 4/ ص 268) عليه به لو رجع (1) عليه لغروره- و لو شرط سقوط الضمان في الذهب و الفضة صح عملا بالشرط‌

و لو شرط سقوطه مع التعدي أو التفريط‌

احتمل الجواز لأنه في قوة الإذن له في الإتلاف فلا يستعقب الضمان- كما لو أمره بإلقاء متاعه في البحر- و يحتمل عدم صحة الشرط لأنهما من أسباب الضمان فلا يعقل (ج 4/ ص 269) إسقاطه قبل وقوعه لأنه كالبراءة مما لم يجب و الأول أقوى- و لو قال الراكب أعرتنيها و قال المالك آجرتكها حلف الراكب لاتفاقهما على إن تلف المنافع وقع على ملك المستعير- و إنما يختلفان في الأجرة و الأصل براءة ذمته منها- و قيل يحلف المالك لأن المنافع أموال كالأعيان فهي بالأصالة لمالك العين فادعاء الراكب ملكيتها بغير عوض على خلاف الأصل- و أصالة براءة ذمته إنما تصح من خصوص ما ادعاه المالك لا من مطلق الحق بعد استيفائه منفعة ملك غيره- و هو أقوى و (ج 4/ ص 270) لكن لا يقبل قوله فيما يدعيه من الأجرة لأنه فيها مدع كما أن الراكب بالنسبة إلى العارية مدع بل يحلف على نفي العارية و يثبت له أجرة المثل لثبوت أن الراكب تصرف في ملك غيره بغير تبرع منه- إلا أن تزيد أجرة المثل- على ما ادعاه المالك من المسمى- فيثبت المسمى لاعترافه بعدم استحقاقه سواه- و يشكل بأن المالك يدعي الزائد من الأجرة على تقدير زيادة ما يدعيه عن أجرة المثل و الراكب ينفيه فلا بد من وجه شرعي يقتضي (ج 4/ ص 271) نفيه و حلفه على نفي الإعارة لم يدل على نفي الإجارة- كما لم يدل على إثباتها و إثبات أقل الأمرين باليمين مسلم لكن يبقى النزاع في الزائد على تقديره لا يندفع إلا بحلف الراكب على نفي الإجارة أو نكوله فيحلف المالك عليها (ج 4/ ص 272) و يأخذ الزيادة- فالأقوى حينئذ أنهما يتحالفان لأن كلا منهما مدع و مدعى عليه- فيحلف المالك على نفي الإعارة و الراكب على نفي الإجارة-