بكر بين أبويها تدعوني إلى نفسها سرّا من أبويها، أ فأفعل ذلك؟ قال: «نعم و اتّق موضع الفرج» قال: قلت: فإن رضيت بذلك؟ قال: «و إن رضيت فإنّه عار على الأبكار» [1].

احتجّ المانع: بما رواه أبو مريم عن الصادق عليه السلام، قال: «العذراء التي لها أب لا تتزوّج متعة إلّا بإذن أبيها» [2].

و أجاب الشيخ في (التهذيب) بوجوه:

أحدها: أن تكون صبيّة لم تبلغ، لما رواه محمد بن مسلم، قال: سألته عن الجارية يتمتّع منها الرجل، قال: «نعم إلّا أن تكون صبية تخدع» قال: قلت: أصلحك اللّٰه فكم الحدّ الذي إذا بلغته لم تخدع؟ قال: «بنت عشر سنين».

و ثانيها: أن يكون قد خرج مخرج التقية.

و منها أن يكون أراد الكراهة دون التحريم، لما رواه حفص بن البختري- في الصحيح- عن الصادق عليه السلام: في الرجل يتزوّج البكر متعة، قال: «يكره للعيب على أهلها» [3].

مسألة 72: قال أبو الصلاح: و إذا وضعت نفسها في غير موضعها، أو عقدت على غير كف‌ء‌

فلأبيها و جدّها فسخ العقد و إن كانت ثيّبا [4].

و هذا الكلام مشكل، فإنّه إن قصد بغير الكف‌ء غير الموافق في الإيمان، كان العقد باطلا، و لا حاجة الى فسخ الجدّ و الأب، و إن عنى في الشرف و المال و الحسب، فلا نسلّم أنّ لهما الفسخ.

و قوله: و إذا وضعت نفسها في غير موضعها، إن أراد به التزويج لمن لا يجوز لها ذلك، كان العقد باطلا من غير احتياج الى فسخ، و إن أراد التزويج لمن لا ينبغي لها‌

[2] الفقيه 3: 293/ 1394، التهذيب 7: 254/ 1099، الاستبصار 3: 145/ 527.

[3] التهذيب 7: 255 و الحديث 1100 و 1102.

[4] الكافي في الفقه: 293.

مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌7، ص: 141‌

باعتبار علوّ نسبها و شرفها و انخفاض نسب الرجل، فيمنع الاعتراض لهما فيه.

مسألة 73: قال ابن الجنيد: و إذا بلغ- يعني الصبي إذا زوّجه غير الولي- وقت الاختيار، فلم يختر الفسخ‌

بإظهاره و الشهادة على ذلك، لزمه إذا لم يكن ممنوعا من ذلك.

فإن أراد جعل الإظهار و الشهادة عليه شرطين في الفسخ، فهو ممنوع، و إن أراد جعلهما شرطين في الثبوت، فهو حقّ، و يحمل اللزوم حينئذ على اللزوم ظاهرا لا في نفس الأمر.

مسألة 74: قال ابن الجنيد: إذا كان أبو الصبية كافرا أو عبدا و هي حرّة أو مسلمة،

لم يكن لهما أن يعقدا عليها حتى تبلغ و تختار لنفسها.

و قوله في الكافر جيّد، لقوله تعالى وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا [1].

و امّا العبد فالأقوى صحة ولايته، لأنّه بالغ رشيد أب [2]، فأشبه الحرّ، و كونه مولّى عليه لا ينافي ولايته.

مسألة 75: جعل الشيخ في (المبسوط) للوصيّ ولاية النكاح على الصغيرة [3].

و قال في (الخلاف): إذا أوصى الى غيره بأن يزوّج بنته الصغيرة، صحّت الوصية، و كان له تزويجها، و يكون صحيحا، سواء عيّن الزوج أولا، و إن كانت كبيرة، لم تصحّ الوصية.

و منع منه بعض الأصحاب [4]، و هو قول الشيخ في (المبسوط) [5] أيضا، لرواية‌

[2] في الطبعة الحجرية: لبيب.

[3] لم نجده فيه.

[4] انظر: شرائع الإسلام 2: 277.

[5] المبسوط 4: 59.